臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,80,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第80號
抗 告 人 蔡天贊
代 理 人 張志明律師
蔡佩樺律師
上列抗告人因與相對人林陳美惠間定暫時狀態處分事件，對於中華民國106 年1 月25日臺灣高雄地方法院106 年度全字第10號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

原審禁止抗告人就高雄市○○區○○○段○○○地號土地全部依土地法第三十四條之一規定為處分、變更、設定負擔或變更其現狀等行為，其期間至台灣高雄地方法院民國一０六年度審訴字第三九五號確認買賣關係不存在事件判決確定為限。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；

前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。

又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4 準用第533條、第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明。

於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。

所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足。

二、相對人以：兩造均為高雄市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，就系爭土地另案訴請分割共有物（下稱系爭分割共有物訴訟），經原審法院以民國102 年度訴字第1134號、本院以104 年度上字第72號判決准予兩造以原物分割，刻經抗告人上訴第三審中。

詎抗告人於系爭分割共有物訴訟第一審判決後，為恐第二審仍對其為不利之判決，竟於訴訟進行中，與其配偶蔡薛美雲為通謀虛偽意思表示，依土地法第34條之1 規定，將系爭土地全部以每坪新台幣（下同）65萬元出售予蔡薛美雲，並於104 年8 月27日通知伊及其他共有人行使優先購買權，復於106 年1 月4 日通知伊領取扣除稅、費後之應有部分對價。

惟抗告人與蔡薛美雲間係為假買賣，依民法第87條第1項規定，應屬無效。

系爭土地如遭抗告人處分、蔡薛美雲遞予變更現狀或為其他處置，伊基於無效法律行為或侵權行為之回復請求權、不當得利返還請求權、物上返還請求權，亦不能或難以回復伊就系爭土地之共有權利，而受有急迫之危險。

爰依民事訴訟法第532條第1項、538 條第1項規定，願供擔保以補釋明之不足，請求擇一准為假處分或定暫時狀態處分之裁定。

並提出土地登記謄本、抗告人寄發之存證信函2 件、系爭分割共有物訴訟第二審準備程序筆錄等以資釋明（原審卷第9-30頁）。

原審認相對人就定暫時狀態處分之請求及原因之釋明有所不足，惟准予相對人以500 萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人就系爭土地依土地法第34條之1 規定為處分、變更、設定負擔或變更其現狀；

並敘明對相對人假處分之聲請無再予審酌之必要。

抗告人不服，提起本件抗告。

三、抗告意旨略以：伊與蔡薛美雲間就系爭土地所為買賣並非通謀虛偽意思表示；

相對人自原裁定於106年1月25日准許定暫時狀態處分後，迄未提起本案訴訟，可見其並無提起本案訴訟之真意，亦無避免急迫危險之必要。

又相對人前以同一理由對伊聲請為假處分及定暫時狀態處分，遭本院及最高法院以105年度全更㈠字第1號、105年度台抗字第769號裁定駁回確定，相對人再度就系爭土地聲請假處分或定暫時狀態處分，顯無理由。

再者，系爭分割共有物訴訟第二審判決所採共有人間之找補標準為每坪65萬9千元，原裁定以系爭土地103年4月間之實價登錄價格即每坪699,957元核計相對人因定暫時狀態處分所防免之價差損失，並未說明該實價登錄價格如何得作為3 年後交易市價參考之準據，係有不備理由之違法。

復以，原裁定認定伊因定暫時狀態所受損失為33,818,156元，較原裁定所核計相對人因定暫時狀態所防免之價差損失1,678,320 元為高，且相對人未能釋明有何請求非財產上損害之依據，詎原裁定遽採相對人所稱在系爭土地上成長之感情與記憶難以金錢權衡之理由，而准予定暫時狀態處分，有不適用法規之違法；

且原裁定命相對人提供之擔保金500 萬元尚不及伊因假處分所受損害金額之6 分之1 ，該擔保金額顯不足以備償伊所受損害，而有違最高法院48年台抗字第142 號判例意旨。

末者，相對人於原審請求就系爭土地「於本案判決確定前」使伊不得就系爭土地依土地法第34條之1 規定為處分、變更、設定負擔或變更其現狀，惟原裁定主文逾越相對人關於「於本案判決確定前」之聲明事項部分，命伊「無限期」不得依前引規定將系爭土地處分、變更現狀等，係屬違法。

爰求為廢棄原裁定。

四、經查：㈠按定暫時狀態處分之聲請，於本案訴訟起訴前或起訴後，均得為之；

法院裁定准為定暫時狀態後，如該事件之本案尚未繫屬，仍有民事訴訟法第529條限期起訴規定之適用，此為民事訴訟法第538條92年2 月修正理由所明揭。

而相對人於聲請定暫時狀態處分時，主張抗告人出售系爭土地予蔡薛美雲係通謀虛偽意思表示、依民法第87條第1項本文規定應屬無效，有聲請狀在卷可稽（原審卷第4 頁倒數第6 至7 行），抗告人則否認此情，足見兩造間就該買賣法律關有所爭執。

又原審於106 年1 月25日裁定准予定暫時狀態處分後，相對人已對抗告人及蔡薛美雲提起確認買賣關係不存在之訴，經原審法院以106 年度審訴字第395 號受理，有起訴狀影本、原審法院索引卡查詢單在卷可稽（本院卷第38-42 、44頁）。

又相對人於假處分聲請狀內已敘明擬對抗告人行使基於無效法律行為或侵權行為之回復請求權、不當得利返還請求權、物上返還請求權（見原審卷第4 頁背面第5 至7 行）。

其中「基於『無效法律行為』之回復請求權」，與民法第87條第1項本文所定通謀虛偽意思表示之法律效果為無效，係相一致；

相對人嗣後亦已對抗告人及蔡薛美雲提起確認買賣關係不存在之訴，業敘如前，且該訴訟能確定兩造所爭執買賣關係之真偽。

故相對人已就本件定暫時狀態處分提起本案訴訟至明。

抗告人所稱相對人所提者並非本案訴訟，或相對人迄未提起本案訴訟、可徵其並無需為趨避之急迫危險云云，俱無可採。

㈡其次，相對人前曾以系爭分割共有物訴訟之第一審判決准予伊原物分割系爭土地，抗告人於第二審進行中依土地法第34條之1 規定出售系爭土地，致伊縱獲有利之判決，日後亦有不能或甚難強制執行之虞，且將造成伊之重大損害為由，請求對抗告人就系爭土地為假處分或定暫時狀態處分，經本院以105 年度全更㈠字第1 號、最高法院105 年度台抗字第769 號裁定駁回確定，有此兩件裁定在卷可考（原審卷第86-90 頁）。

基此，足認兩造先前所爭執之法律關係為系爭土地於共有人間如何分割、相對人能否分取系爭土地特定部分而摒除抗告人行使多數共有人之處分權；

與本件兩造所爭議者為抗告人與蔡薛美雲間買賣關係之真偽，影響所及乃相對人得否保有系爭土地應有部分之處分權，迥然不同。

職故，堪認前案與本件並非同一事件，相對人所為本件聲請自有權利保護之必要，且本院不受前案裁判之覊束。

抗告人主張相對人本件係重覆爭執，無以為採。

㈢再者，相對人就定暫時狀態處分之請求，業據提出系爭分割共有物訴訟第二審準備程序筆錄、抗告人寄發之存證信函為證（原審卷第18-21 、30頁）。

而核閱上揭筆錄，可知抗告人於該件審理中一再陳稱其配偶蔡薛美雲為系爭土地鄰地即同段153 地號土地（下稱153 號土地）之所有人，希能將系爭土地與153 號土地整體利用開發；

所提數個原物分割方案亦均以該兩筆土地合併利用為分配基礎。

執此，以抗告人未出售系爭土地予蔡薛美雲之前，就該2 筆土地即表現具支配、處分之實力，則相對人主張抗告人並無出售系爭土地予蔡薛美雲以為土地整合之必要，非無事實上之本據。

至相對人援引上揭存證信函，主張抗告人通知領取應有部分出售對價之地點，係抗告人所經營京城建設股份有限公司之營業址（原審卷第5 頁背面）；

抗告人固未予否認（本院卷第4 頁）。

惟抗告人本為出售系爭土地之共有人，則其通知相對人前往其工作處所領取買賣對價，尚無違於社會交易常情。

然則，相對人所提上揭筆錄已足使法院得薄弱之心證、信其主張之通謀虛偽買賣事實大致如此；

上開存證信函雖未能釋明相對人主張之假買賣乙情，亦無礙於相對人已盡釋明之責，而得命供擔保以補其釋明之不足。

㈣復以，相對人主張系爭分割共有物訴訟第二審判決准予其以原物分割系爭土地，第三審法院如維持第二審判決，兩造所有之土地即各自獨立，而無土地法第34條之1 規定之適用，故抗告人依土地法第34條之1 規定出售系爭土地，將致其喪失對系爭土地之權利，其因而有急迫之危險等情，並有上揭第二審判決存卷可查（本院卷第60頁背面至第61頁、原審卷第105-110 頁）。

反之，抗告人與蔡薛美雲係夫妻，且其未能舉證釋明兩人間就系爭土地與153 號土地合併利用之共識因其等不能買賣系爭土地而生變，或抗告人如未依原買賣契約履行、日後將無法以同一條件出賣予蔡薛美雲等情事。

基上，本院審酌相對人所主張其受有急迫危險之事由，尚合於法理及常情，如容允抗告人依原定時程出售系爭土地，相對人基於共有地位可期待獲致之獨立土地權利，將遭受無法彌補之損害，而抗告人未能如期出售系爭土地所受損害則無明顯之理據等一切情狀，認相對人主張其有遭受急迫之危險，而有定暫時狀態處分之必要，堪予憑採。

㈤至抗告人主張其因定暫時狀態處分將蒙受遲延獲取出售系爭土地應有部分價金之利息損失48,848,449元（以每坪65萬元、本案訴訟期間4 年4 個月、利率年息百分之5 計算；

見原審卷第77頁），相較於相對人主張其因定暫時狀態處分所防免之價差損失1,678,320 元（以103年4月系爭土地區段位置交易價格每坪699,957 元與每坪65萬元之價差乘以相對人應有部分面積核計；

本院卷第62頁背面），係屬較高等詞，固非無據。

且依我國實務目前就民事訴訟法第538條第1項所定「防止發生重大損害」之衡酌標準，即「聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾越相對人因該處分所蒙受之不利益或損害」，相對人尚無重大損害可言。

惟民事訴訟法第538條第1項所定定暫時狀態處分之原因為「防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」，依此先例示、後概括之條文結構及通常文義，當指聲請人有「防止發生重大損害」、「避免急迫危險」或「有其他相類之情形」，三者中之任一情形且有必要時，法院即得准許定暫時狀態之處分，毋需三者皆構成始得准允。

而相對人既因抗告人出售系爭土地而受急迫危險，則其請求定暫時狀態之處分，自應許之，不以兼有防止重大損害發生為必要。

㈥另按，法院命供擔保後得為假處分，此項擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院96年度台抗字第9號、95年台抗字第170號裁判要旨參照）。

原審認定抗告人因定暫時狀態處分所蒙不利益為33,818,156元（以每坪65萬元、本案訴訟期間3 年、利率年息百分之5 核算），係為衡量比較相對人有無重大損害須防免，且屬概估性質（例如本案訴訟期間之長短、利率均以法定遲延利息計算），抗告人未來非必受有該金額之損害。

遑論，相較於相對人因系爭土地遭出售所受急迫之危險，抗告人就系爭土地實質之支配利用因不能即為出售予蔡薛美雲，所受影響並不顯著，俱如前述。

職故，自難認原審依職權酌定之擔保金額過低而不足備供賠償抗告人；

且該擔保金額亦非抗告人所可任意指摘。

㈦未按，除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之；

假處分所必要之方法，由法院酌定之，民事訴訟法第538條之4、第535條第1項分別定有明文。

是於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，假處分之方法係由法院依職權酌定，不可逾越定暫時狀態所需要之程度，亦不受債權人聲請假處分所表明方法之拘束（最高法院95年度台抗字第122 號裁判要旨參照）。

同理，定暫時狀態處分之期間，亦屬法院依職權裁量之範疇。

相對人爭執抗告人虛偽出售系爭土地予蔡薛美雲，對其本於共有地位以原物分取系爭土地構成急迫危險，而該危險於相對人所提確認買賣關係不存在之訴判決確定後，即能釐定應否除去。

且相對人於原審亦表明求於本案判決確定前、禁止抗告人就系爭土地依土地法第34條之1 規定為處分等行為（見原審卷第61頁背面）。

雖其於本院變更主張無庸於裁定主文中諭知「於本案判決確定前」（本院卷第29頁）。

惟本件定暫時狀態處分限制抗告人處分系爭土地等，以本案訴訟進行期間為已足，業如前述。

原審命相對人供擔保後，抗告人不得依土地法前引規定就系爭土地為處分、變更、設定負擔或變更其現狀，未附加「於本案判決確定前」之期間限制，已逾越定暫時狀態所需要之程度，應更正假處分之期間如主文第2項所示。

五、綜合前述，相對人主張其因抗告人虛偽出售系爭土地予蔡薛美雲，受有喪失系爭土地之急迫危險，而有定暫時狀態處分之必要，核屬有據，應予准許。

原審准予相對人以500 萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人依土地法第34條之1 規定就系爭土地為處分等行為，其理由與本院雖有不同，惟結論尚無二致，應予維持。

至原審未就定暫時狀態附加期間限制，固有未洽，惟該期間之酌定屬法院職權之行使，故毋庸廢棄原裁定，爰依職權諭知抗告人禁止為處分等行為之期間如主文第2項所示。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第1項、第78條、第95條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書 記 官 許珈綺