臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,上,202,20171212,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第202號
上 訴 人 張家禎
訴訟代理人 林樹根律師
被上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 陳家富
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國106年7月13日臺灣高雄地方法院106年度訴字第176號第一審判決提起上訴，本院於106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人國泰人壽保險股份有限公司之法定代理人變更為劉上旗，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為證（本院卷第30、31頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：上訴人於民國87年4 月27日向被上訴人借款新臺幣（下同）220 萬元，自借款日起每滿1 個月為1 期，分240 期，按週年利率9.375 ％計利，並同意由被上訴人調整利率（按遲延時為9.125 ％），每期攤還部分本金及借款餘額計算之利息，如有1 期未給付，即喪失期限利益，全部視為到期，應按原訂利率支付遲延期間之利息，並自逾期之日起6 個月內者，另按原訂利率10％，逾期6 個月以上者，另按原訂利率20％加付違約金（下稱系爭契約）。

上訴人自87年8 月27日起即未依約繳息，計積欠2,186,829 元本金及其利息、違約金。

嗣原審法院依被上訴人聲請核發88年度促字第1097號支付命令（下爭系爭支付命令），於送達後核發確定證明書。

原審法院以93年度執字第34658 號強制執行拍賣上訴人抵押物，於部分分配後，尚欠本金2,186,829 元及自94年5 月27日起算之利息228,241 元及違約金256,242 元未還（下稱系爭債權）等語。

爰依消費借貸法律關係起訴。

聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,671,312 元，及其中2,186,829元自94年5 月27日起至清償日止，按週年利率9.125％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：對積欠系爭債務迄未清償不爭執。惟伊自87年6 月9 日起，即因妨害國幣條例案件被羈押於法務部矯正署高雄看守所（下稱高雄看守所），嗣於88年6 月16日送法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）執行，直到94年10月14日縮短刑期假釋出獄。

系爭支付命令未依法囑託監所長官送達，不生送達效力，且超過三個月未能送達而失其效力。

法院縱誤認支付命令已為確定，仍不生確定效力，即無中斷時效之效力。

且支付命令既非合法送達、確定，而不得執為執行名義，執行法院亦不得據以強制執行。

即令執行法院予以強制執行，屬無效執行行為，亦無中斷時效效力。

再者被上訴人對上訴人之系爭借款債權，自87年8 月27日即可得行使，惟迄至106 年2 月間始提起本訴，已逾15年，請求權罹於時效消滅，爰以時效抗辯，拒絕清償等語置辯。

四、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回；

㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、不爭執事項：㈠上訴人於87年4 月20日向被上訴人借款220 萬元，兩造簽立系爭契約。

㈡上訴人自87年8 月27日起未依約償付本息，全部借款視為到期，尚積欠本金2,186,829 元及其利息、違約金。

㈢上訴人於87年6月9日起因案被羈押於高雄看守所、88年6 月16日送高雄監獄執行，直至94年10月14日縮短刑期假釋出監。

㈣原審法院依被上訴人聲請核發系爭支付命令，並以支付命令合法送達上訴人，而核發確定證明書。

被上訴人持系爭支付命令及確定證明書，聲請對上訴人之抵押物強制執行，因特別拍賣程序無人應買，原審於91年10月1 日核發88年度執字第8864號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。

被上訴人又持系爭債權憑證聲請強制執行，於93年度執字第34658 號強制執行部分受償，尚有系爭債權未獲清償。

㈤被上訴人於93年間持系爭債權憑證，聲請對上訴人之抵押物強制執行，於93年度執字第34658 號強制執行程序部分受償。

㈥上訴人復於105 年9 月26日持系爭執行名義，聲請就上訴人之薪資、存款等強制執行，上訴人聲明異議，原審法院司人事務官以系爭支付命令送達不合法，以105 年度司執字第於3809號裁定駁回被上訴人強制執行之聲請。

㈦原審法院88年度促字第1097號卷，已逾保存期限經銷毀。

六、本院論斷：㈠系爭支付命令是否合法送達於上訴人？⒈被上訴人主張支付命令業經合法送達於上訴人，係以原審法院88年度促字第1097號支付命令及確定證明書未經原審法院撤銷，並提出系爭債權憑證為據（原審卷第18、19頁），然上訴人以前開情詞否認。

⒉按對在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟原第130條定有明文。

上開規定乃對於在監所之人送達之特別規定。

是如當事人為在監所之人，而送達人捨監所長官，逕向當事人之住居處所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，亦不生送達之效力（最高法院69年台上字第382 號判例要旨參照）。

經查，上訴人自87年6 月9 日起即因案被羈押於高雄看守所，88年6 月16日移送高雄監獄執行，直至94年10月14日縮短刑期假釋出監，有高雄看守所出所證明書、高雄監獄出監證明書影本各1 份可憑（原審卷第16至17頁），且為被上訴人所不爭執。

依上開規定，對上訴人送達之系爭支付命令，自應囑託上訴人當時所在之監所首長為之，否則不發生送達效力。

惟高雄看守所、高雄監獄於系爭支付命令送達期間即88年間，並無收受系爭支付命令之紀錄，有上開監所函文在卷可稽（105 年度司執字第143809號卷第42、44頁），則上訴人抗辯系爭支付命令未囑託上訴人所在監所首長為之，即非虛詞。

⒊被上訴人主張系爭支付命令非無可能送達至上訴人住所，由其親屬代收，再於至監所探監時轉交或告知上訴人云云。

然此與民事訴訟法第130條規定有違，即對在監所之人無從依民事訴訟法第137條補充送達方式代之，是被上訴人此部分主張，即非可採。

被上訴人又主張依上開監所函文所示，僅表示原審函查之88年間各該監所無收受系爭支付命令之紀錄。

然自88年迄至原審函查，已17年之久，參以高雄看守所函文：「接見明細資料於88間係以紙本資料登錄，並未於獄政系統建檔，僅提供接見日期，而無其他關係人接見資料」，及高雄監獄函文：「接見紀錄保存期限為5 年，紙本檔案已銷毀，當時獄政系統未普及，僅留存接見日期、梯次及窗口等資料」等意旨，足認收送紀錄可能因逾保存期限而被銷毀，不能認支付命令未合法送達上訴人等語，然此為被上訴人主觀臆測之詞，被上訴人既未另為舉證，此部分主張自不可取。

況對當時在監所之上訴人為支付命令之送達，本應對其監所首長為之，而不得經由家屬轉交如上。

被上訴人又主張支付命令如未經合法送達，原審法院不可能核發確定證明書，既經核發，則於撤銷確定證明書前，應認已生送達效力云云。

惟按強制執行及依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第法4 號判例要旨參照）。

⒋經查，原審法院向上訴人送達系爭支付命令時，上訴人既在上開監所，且無證據足認原審法院囑託高雄看守所、高雄監獄首長為送達，被上訴人以確定證明書為公文，且未經撤銷，即認支付命令合法送達於上訴人，亦不足認。

是上訴人主張系爭支付命令未對伊送達，支付命令失其效力，無執行名義云云，為可採。

㈡被上訴人依消費借貸款關係，請求上訴人給付積欠之本金、利息及違約金，是否有據（含上訴人之時效抗辯）？上訴人對被上訴人主張其積欠系爭借款乙節，並不爭執，然辯以系爭借款請求權自87年8 月27日起即可請求，被上訴人迄至106 年2 月間提起本件訴訟，已逾時效期間等語。

被上訴人則主張其於此期間，歷經多次聲請強執行，時效中斷而重行起算，未罹於時效等語。

經查：⒈被上訴人主張支付命令縱未合法送達上訴人，惟其於系爭支付命令確定證明書被撤銷前，已提起本訴，自得類推適用民事訴訟法第515條第2項之規定，視為系爭支付命令聲請時起訴，足以中斷時效，時效尚未消滅云云。

惟按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。

前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起五年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。

如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時已經起訴；

其於通知送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第515條第1項、第2項定有明文。

稽之民事訴訟法第515條第2項立法理由：目前實務上，常有法院以支付命令已合法送達而核發確定證明書，嗣後因債務人抗辯未合法送達，經查明屬實，而將確定證明書撤銷，致發生支付命令不能於核發後三個月內送達債務人，依本條第1項規定，支付命令失其效力。

又依民法第132 規定支付命令失其效力時，時效視為不中斷，因而造成債權人不利益之情形，影響債權人聲請支付命令之意願。

在「兼顧」債權人權益之保障與債務人時效利益之前提下，爰增列第2項。

足見僅合於民事訴訟法第515條第2項所示情形下，即具備法院就誤發之支付命令「確定證明書予以撤銷」、「於確定證明書所載確定日起算5 年內撤銷」及「債權人經法院通知送達20日或通知送達前起訴」等要件，始生將原支付命令之聲請視為起訴之效果，避免因法院誤發支付命令確定證明書，致債權人因而受有時效被依民法第132條規定視為不中斷之情。

是如支付命令未經合法送達，經法院誤發確定證明書，而不合於民事訴訟法第515條第2項要件時，自無該條項定之適用。

是被上訴人主張其於確定證明書撤銷前已提起本件訴訟，得類與適用民事訴訟法第515條第2項規定，已中斷時效云云，為不可採。

⒉惟按消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算，民事訴訟法第128條、第137條第1項分別定有明文。

經查，系爭借款之本金及違約金，時效均為15年、利息時效為5 年，為兩造不爭。

即兩造就系爭借款債權是否罹於消滅時效之爭點，繫於被上訴人持系爭支付命令及確定證明書，向原審法院聲請對上訴人之抵押物強制執行，該院91年10月1 日核發系爭債權憑證後，被上訴人於92年聲請執行無效果，93年度執字第34658 號強制執行部分受償，98年、100 年聲請執行均無效果，及103 年度之執字第2215號囑託原審法院103 年度司執助字第1901號執行核發移轉命令等行為，是否各發生中斷時效效力。

⒊上訴人主張系爭支付命令未送達上訴人，原審法院不得核發確定證明書，縱為誤發，因非合法有效之執行名義，則被上訴人歷次聲請強制執行，及執行法院誤為強制執行行為，均不合法，即自始不生聲請強制行效力，即無時效中斷可言云云。

惟按：⑴「開始執行行為或聲請強制執行，則消滅時效因而中斷」，此民法第129條第1項第3款、第2項第5款規定甚明。

本件被上訴人為上開聲請強制執行，或法院依其聲請而開始執行行為，雖被上訴人所執之支付命令未合法送達，但依上開法條規定，被上訴人為上開各次聲請強制執行或法院為開始執行行為時，系爭債權之消滅時效已中斷。

上訴人主張被上訴人以不具執行名義之系爭支付命令聲請強制執行，不生中斷時效之效力云云，尚與前開法條規定不符，自無可採。

⑵又按「時效因開始執行執行而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；

時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷」，此民法第136條定有明文。

上開執行行為係依被上訴人之聲請而為，已發生時效中斷之效力，且被上訴人各該聲請執行行為，並無遭執行法院以要件欠缺為由，撤銷執行處分，或由被上訴人撤回聲請或所為聲請遭執行法院裁判駁回，即無民法第136 規定強制執行之聲請或開始執行被視為時效不中斷情形。

則系爭借款債權於被上訴人為各該執行程序終結時，即發生中斷時效重行起算效力。

又被上訴人上開強制執行之聲請，於執行法院核發債權憑證、部分執行發債權憑證，及於債權憑證註記執行無效果時（參原審卷第18、19頁），均生時效中斷重新起算，且距事後陸續聲請強制執行之時間，亦均未超過本金、違約金15年、利息5年，是自無罹於時效情形。

又原審法院雖以105年12月30日105 年度司執字第143809號裁定駁回人上訴人強制執行之聲請，有裁定可憑（原審卷第22頁）。

然被上訴人旋於106 年2月10日提起本件訴訟，亦有原審收文戳記可稽（原審卷第3頁）。

次查，被上訴人於103 年間向原審法院聲請強制執行上訴人對第三人之薪資債權，該院以103年9月30日103 年司執字第2215號強制執行案件核發移轉命令，該次執行程序於同日終結（原審卷第19頁），時效重行起算，是迄至被上訴人提起本件訴訟，本金等時效均未罹於時效消滅，堪予認定。

上訴人主張被上訴人聲請強制執行不合法，自屬不生中斷時效效力云云，然此與民法第136條規定不合，上訴人此部分主張，自不可採。

⒋上訴人對其積欠被上訴人系爭借款，並不爭執，而僅以請求權罹於時效抗辯。

然系爭借款債權既未罹於時效而消滅，則被上訴人就其之前執行不足清償部分，訴請上訴人給付2,671,312 元，及其中2,186,829 元自94年5 月27日起至清償日止，按週年利率9.125 ％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金，即屬正當。

七 綜上所述，被上訴人主張上訴人積欠其2,671,312 元本金，及其利息、違約金等語，為可採。

上訴人抗辯時效消滅，為不可採。

從而，被上訴人依消費借貸法律關係，訴請上訴人給付2,671,312 元，及其中2,186,829 元自94年5 月27日起至清償日止，按週年利率9.125 ％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金，即屬有據，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，及供擔保准為假執行之宣告，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。

又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 蔡佳君
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。