臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,再抗,11,20180124,2

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度再抗字第11號
聲 請 人 傅恩松
王傅麗池即傅麗池
傅桂花
傅瓊儀
傅麗香
傅美麗
相 對 人 傅鈺翔
傅森淵
楊秀麗
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經裁定更正，聲請人對於民國106 年11月17日本院106 年度抗字第302 號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。

又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610 號裁判意旨參照）。

原法院105 年度訴字第493 號判決（下稱第493 號判決）係判命聲請人及相對人傅鈺翔、傅森淵應就兩造被繼承人在系爭土地所設定之系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權登記塗銷，經原法院以105 年度訴字第493 號裁定更正原判決主文第2項為：系爭地上權之設定應予終止，並命塗銷登記（下稱第493 號裁定），聲請人對此提起抗告，經本院以106 年度抗字第302 號確定裁定（下稱原確定裁定）予以駁回。

相對人既以兩造所繼承而公同共有之系爭地上權為訴訟，依上開說明，該訴訟標的對原抗告人各人必須合一確定。

本件雖僅由聲請人傅恩松1 人具狀聲請再審，其效力應及於未聲請之王傅麗池、傅桂花、傅瓊儀、傅麗香、傅美麗等人，爰併列各該人等為聲請人。

二、再審聲請意旨略以：原確定裁定係以終止地上權屬形成判決性質，第493 號判決判決理由欄內已就該部分論述，惟漏未在主文欄諭知，係屬主文漏載之顯然錯誤，第493 號裁定自得依職權予以更正，因認伊之抗告無理由而駁回抗告在案。

惟原確定裁定既認第493 號判決主文欄內漏載終止地上權，自非誤寫，即無依職權為更正之餘地，是原確定裁定之前後理由即相互矛盾。

又伊對第493 號裁定為抗告時，已主張第493 號判決就終止地上權部分漏未判決，應為補充判決，非得以裁定更正，且相對人於本院106 年度上易字第124 號確定判決（下稱第124 號判決）後始發現漏判情形，應提起再審，非得聲請裁定更正，原確定裁定就伊上開主張均未加斟酌，如經斟酌，伊即可受較有利益之裁判，原確定裁定自有未經斟酌證物之再審事由。

另兩造間塗銷地上權登記之訴，業經第124 號判決確定，兩造應受該確定判決既判力之拘束，第493 號裁定顯已違背民事訴訟法第400條規定，原確定裁定未察及此，其適用法規顯有錯誤。

為此依民事訴訟法第496條第1項第1 、2 、13款規定，聲請再審，並聲明原確定裁定及第493 號裁定均廢棄。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。

並不包括判決理由矛盾，理由不備，取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320 號判決要旨參照）。

聲請人固以原確定裁定及第493 號裁定已違反民事訴訟法第400條之規定而適用法規顯有錯誤云云，惟原確定裁定係認第493 號判決已就相對人聲明請求終止系爭地上權之訴訟標的為審認，於判決理由中已有說明，僅漏未在判決主文欄內就此終止文字另予揭明，即屬漏載之顯然錯誤，故得依職權予以更正。

原確定裁定既僅就第493 號裁定為適法性與否之判斷，並未為反於第124 號確定判決意旨之裁判，自無違反第124 號確定判決之既判力，當無違背民事訴訟法第400條之規定，聲請人以原確定裁定適用法規顯有錯誤，據而聲請再審，即屬無據。

四、次按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130 號著有判例）。

聲請人固以第493 號判決主文欄既漏載終止地上權，自無誤寫可得更正，原確定裁定之前後理由相互矛盾云云，惟原確定裁定係認第493 號判決已就相對人請求終止地上權部分為判決，並已於判決理由欄內就該部分予以論述，其漏未在判決主文欄內諭知，乃屬主文漏載之顯然錯誤，自得依民事訴訟法第232條第1項前段規定依職權予以更正，其抗告為無理由，故而駁回聲請人之抗告，其裁定理由與主文應屬相符，原確定裁定並無裁定理由與主文矛盾之情形，與民事訴訟法第496條第1項第2款所定要件不符，其主張並無理由。

五、再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。

是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內（最高法院32年上字第1247號判例、77年度台上字第592 號裁判參照）。

聲請人固以第493 號判決係就系爭地上權終止之請求漏未判決，依法應為補充判決，非得以裁定更正，且相對人應提起再審，不得聲請裁定更正，原確定裁定就此足以影響於裁定之重要證物漏未斟酌云云。

惟聲請人於原確定裁定所為之上開抗告理由，僅係其法律意見之表達而非聲證，聲請人主張不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定，不得據為本件聲請再審之理由。

六、綜上，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1 、2 、13款之再審事由，洵屬無據，聲請人據以聲請再審，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第507條、第502條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 盧姝伶