臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,建上,2,20180117,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上字第2號
上 訴 人 勝榮營造有限公司
法定代理人 盧清池
訴訟代理人 吳淑靜律師
楊申田律師
盧國榮
複代理人 陳思道律師
被上訴人 名鹿機械工程股份有限公司
法定代理人 賴英名
訴訟代理人 王進勝律師
楊宗翰律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105年11月22日臺灣橋頭地方法院104 年度建字第63號第一審判決提起上訴並為訴之追加（擴張），本院於106 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審上訴部分之訴訟費用，由上訴人負擔。

被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國一○六年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人其餘追加之訴駁回。

追加之訴的訴訟費用由兩造各負擔二分之一。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾萬元供擔保後，得為假執行。

但被上訴人如提供新台幣壹佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人何桂清在訴訟中變更為賴英名，有公司變更登記表可稽（本院卷第60頁），經賴英名聲明承受訴訟（本院卷第57頁），經核與法律規定相符，應予准許。

按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，（民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款、第446條第1項）。

上訴人主張被上訴人逾期完工，依約應罰違約金新台幣（下同）5,912,500 元，上訴人在原審僅請求其中4,553,379 元，上訴後，擴張請求該逾期違約金額為5,912,500 元（本院卷一第85頁）。

及上訴人主張被上訴人違約以震動式工法施作部分中間樁立柱、逾期完工等多項違約情形，依契約第14條第1項約定，此部分被上訴人另應賠償總工程款三分之一之違約金7,166,667 元，上訴人在本院追加請求被上訴人給付其中之3,993,816 元（本院卷一第85頁），上開追加程序符合法律規定，應予准許其追加之訴。

二、上訴人起訴主張：兩造於99年8 月5 日簽訂工程契約，由被上訴人承攬上訴人向業主即高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）標得「高雄市立鹽埕國民中學校園整體規劃暨校舍改建工程（建築部分）」之基礎工程（下稱系爭工程），總工程款含稅為2,150 萬元（下稱系爭契約）。

嗣兩造於99年11月12日、100 年1 月26日、100 年3 月15日合意追加工程項目，約定追加鋼筋加工工資52,500元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支558,000 元（均含稅），合計22,420,500元。

詎㈠被上訴人於100 年3 月27日未依約以靜壓工法，竟採震動式工法施作中間椿21支，致新工處核定結算中間樁數量為零，故依兩造合約明細「乙、按實作數量照工程訂價單所列之單價結算，實作數量依設計圖業主核定數量結算」之約定，被上訴人即不得領取中間椿之工程款，然因上訴人已先行支付中間椿之部分估驗款1,701,900 元予被上訴人，就此被上訴人顯無法律上原因而受有利益，依民法第179條規定，被上訴人應返還不當得利1,701,900 元。

㈡被上訴人違約施作中間椿，新工處要求上訴人賠償溢領該項估驗款之利息14,019元，依民法第227條第2項加害給付之規定，被上訴人應賠償上訴人14,019元。

（按：此部分原審判決後已確定，不在上訴審理範圍）㈢兩造約定工程之工期為101 日，被上訴人於99年10月30日開工，至100年7 月4 日完工，共逾期72天，上訴人請求其中55天之逾期罰款，依契約第11條第2項及付款辦法之注意事項第三項第1款約定，被上訴人本應給付上訴人按日以總工程款千分之5 計算之逾期罰款5,912,500 元，上訴人在原審僅請求其中4,553,379 元。

以上，共計6,269,298 元聲明請求判命被上訴人給付上訴人6,269,298 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：㈠被上訴人於100 年3 月27日有依約採靜壓式工法施作中間樁立柱。

另兩造未約定追加工程之斜撐中間樁須以靜壓式工法施作，證人鄭榮仁、邱文高將追加工程之「斜撐中間樁」誤為「水平支撐中間樁」，所證並不可採。

縱認被上訴人未以靜壓式工法施作，新工處與上訴人之採購合約第47條第1項扣罰工程款之約定僅限於「使用之材料與規定不符」或「尺寸不合規定」，本件僅係工法之爭議，新工處自不得以「工法不合約定」為由對上訴人扣罰工程款，上訴人自不得將此不利益轉嫁被上訴人負擔，且被上訴人嗣後已改善完成，上訴人並無任何損害。

又新工處僅認定其中21支中間椿未採靜壓式工法，因上訴人與新工處間之契約有「6 倍扣罰，直至該工項扣完為止」之約定，致扣罰金額427,140 元超過該工項之工程款總額206,790 元，而將「工程款」扣滅至零，並非將「數量」核算為零，故上訴人最多僅能扣減未合工法21支中間樁之工程款，上訴人主張扣除全部79支中間樁工程款，殊屬無據。

又上訴人依不當得利請求返還中間樁工程款，本質實係減少報酬，應適用或類推適用民法第514條之一年短期時效，則上訴人主張其於100 年3 月27日發現被上訴人未採靜壓式工法施作，計至101 年3 月26日，已時效完成，上訴人遲至104 年2 月16日方起訴，其請求權已逾時效而消滅。

㈡契約第3條工程期限均留白而無明文約定，且施工計畫書所載101 日完工僅係工程「部分工項」之預估，非全部工項之進度，兩造並未約定工期，被上訴人自無逾期完工。

又，若認定兩造約定工期為101 日，上訴人於99年11月29日通知開工，惟依約工期本應自通知後5 日即99年12月4 日開始計算，因上訴人遲至99年12月13日方確認水泥及砂石比例，工期應自該日起算，被上訴人於100 年5 月4 日已完成施工計畫書所載工項，經扣除休息日及不能施作之停工日，並無遲延完工之情。

爾後，被上訴人固進場施作中間樁止水板焊接等工程，則屬系爭工程完工後之後續事項，係為撤場所準備，不得據以認定尚未完工。

又逾期違約金之性質，無論為損害賠償額預定之違約金或懲罰性違約金，同屬承攬契約債務不履行之損害賠償，應適用一年短期時效，則上訴人主張被上訴人100 年7 月5 日完工，計至101 年7 月4 日已時效完成，上訴人遲至104 年2 月16日起訴，其請求權已逾時效而消滅。

㈢上訴人依契約第14條第1項約定，請求被上訴人賠償工程款三分之1 違約金7,166,667 元其中之3,993,816 元，性質屬損害賠償總額預定性之違約金，應適用民法第514條所定之一年短期時效等語，資為抗辯。

四、原審判決命被上訴人應給付上訴人14,019元（指上訴人被新工處追繳利息14,019元之損害部分），及自民國101 年3 月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院追加（擴張）前揭請求，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人625 萬5279元本息，並追加請求被上訴人給付5,352,937 元及自106 年8 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；

被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

（按：被上訴人於原審敗訴部分，未上訴而確定）

五、未爭執事項：㈠兩造於99年8 月5 日就系爭工程簽訂契約，總工程款含稅為2,150 萬元，嗣再於99年11月12日、100 年1 月26日、100年3 月15日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資52,500元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支558,000 元（均含稅）。

㈡中間椿立柱之施工，兩造約定採靜壓式工法，每支31,000元。

㈢新工處以上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁，而扣罰此工項全數工程款206,790 元（本院按：上訴人與新工處間就此工項之契約單價，與兩造間之契約單價不同），並向上訴人追繳溢領利息14,019元。

㈣契約書第3條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限」、付款辦法注意事項第2項之「完工期限」部分，就有關工期之部分，均空白而無完工期限或工期日數之記載。

六、本院判斷：㈠按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。

民事訴訟法第400條第2項定有明文。

是在訴訟中主張抵銷抗辯，本質上固僅為攻擊防禦方法，惟依上開規定，例外的賦予既判力，然此係在有終局之確定判決為限，如先為抵銷抗辯，於裁判未確定前，就抵銷之債權提起訴訟，該後訴仍可提起，不屬民事訴訟法第253條同一事件。

經查，在被上訴人另案訴請上訴人給付工程款事件（高雄地院101 年度建字第20號、本院103 年度建上字第18號；

以下稱：另案），上訴人在該件訴訟中就被上訴人對伊之請求，為抵銷之抗辯，主張被上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁立柱、未依約施作回填土含震動夯實及筏基回填土工程、部分施工瑕疵經催告仍未改善，其依兩造所訂契約第14條第1項約定，應給付總工程款1/3 之違約金728萬7,500 元；

又逾期完工55日而應依契約第11條第3項給付違約金591 萬2,500 元；

另溢領61支中間椿立柱工程款170萬1,900 元，應返還該不當得利，應給付瑕疵修繕費10萬元，以上開金額對被上訴人為抵銷乙情。

矧法院就被告提出之抵銷抗辯加以裁判，應以原告之訴有理由為前提要件，準此，原告所主張之請求，若未經裁判確定，自無既判力可言。

查兩造間上開另案訴訟，被上訴人請求上訴人給付6,283,128 元本息，其所為上開請求之金額，除其中項目為違約金之5,291,889 元本息部分，已經判決其敗訴部分確定外，其餘均經最高法院判決（106 年度台上字第98號）發回本院更為審理中（本院106 年度建上更一字第2 號）。

即被上訴人在該另案請求上訴人給付之事件，被上訴人在該案並無受有任何勝訴判決確定之情形，是而上訴人在該案之抵銷抗辯，固因該案於最高法院發回更審前，事實審法院曾有准被上訴人之部分請求，並進而准上訴人一部分之抵銷（如：總工程款三分之一違約金項目抵銷651,000 元、抵銷修繕費10萬元），及不准抵銷（如：逾期違約金、其他違約金、返還溢領立柱工項1,701,900 元款項等），然該部分之判決嗣既因最高法院廢棄發回本院另案更審，則揆諸上揭說明，自不生既判力，亦無爭點效之可言。

被上訴人以上訴人提起本件訴訟，違反禁止重覆起訴之規定，並主張就上訴人在另案已為之抵銷主張，有既判力或有爭點效之適用云云，自屬曲解法律之規範，核非足取。

㈡上訴人指被上訴人逾期完工，請求被上訴人給付逾期55天之違約金5,912,500元，是否有據？上訴人主張依契約第2條約定，施工計劃書為契約內容一部分，據施工計劃書所載，被上訴人應於開工後101 日完工。

則被上訴人於99年10月30日開工，至100 年7 月4 日完工，共逾期72天，其僅請求其中55天之逾期罰款，則依合約第11條第2項及付款辦法之注意事項第三項第1款規定，每逾1日以總工程款千分之5 計算，被上訴人應給付逾期完工違約金5,912,500 元，為被上訴人所否認。

經查：⒈兩造所訂契約第3條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限」、付款辦法注意事項第2項之「完工期限」部分，就有關工期之約定，均屬空白，並無任何完工期限或工期日數之記載，為兩造所不爭執，且有契約及付款辦法注意事項在卷可稽（原審卷一第6 至10頁）。

考諸工期日數或完工期限，均為確認工程是否有逾期完工之重要依據，苟兩造有達成上訴人所指之協議，當應在契約內就此為清楚、明確之記載，以杜爭議，並為認定有無逾期之依據。

兩造所訂上開契約既未就此為任何明確之約定，依上揭說明，被上訴人主張兩造並無工期之約定，當屬可信。

⒉雖上訴人提出之施工計劃書上，記載工期為101 天，但核該部分之記載為「預估施工期限＝101 天」，且其係列在施工計劃書內「預定作業進度表」內（原審卷一第30頁），衡其其性質，係被上訴人於實際施工前，就相關工項之內容為衡量後所預估之工作天數，其既屬預估日數，自有可能因應實際施工之情況而有所調整（例如供料不足所生之展延；

另案一審卷一第175 、178 、179 頁），與系爭契 約未約定工期乙情，二者相互對照，足認此項預估性質之記載，不能據為認定工期約定之依據。

且觀諸系爭合約明細所載之定價單內容（原審卷一第10頁），該預定進度表僅預估列「第二層土方挖運」等9 項工項之工程進度，並未將合約明細「餘土方運棄、回填土含震動夯實、筏基回填土、中間樁拆除」等工項列在該預定進度表內，更見該預定進度表僅係被上訴人所承攬工程中「部分工項」之工程進度預估，非兩造就訟爭工程工期之約定。

上訴人以該預定進度表為被上訴人有逾期完工情事之論據，自不足採。

⒊況上訴人係於102 年12月26日向新工處申報竣工，且新工處就系爭工程亦係認定並無逾期完工賠償之情，法院在另案向新工處查詢並經該處函覆明確（另案本院卷二第71至79頁），且有該另案判決可稽，即本件工程並無逾期完工情事。

上訴人雖又稱：新工處係因上訴人請求停工期間之費用損失，始而同意不扣逾期完工之違金云云。

然依新工處檢送之該工程調解書記載，被上訴人與新工處調解爭議項目中，與訟爭工程有關者，僅有預壘樁鑑掘土方之清運，且該部分之調解結果為新工處同意增給工期3 天（另案本院卷二第73、77頁），新工處並未主張上訴人逾期完工，況上訴人就系爭工程，亦無任何因逾期而受有不利益或損害之情。

是而上訴人主張被上訴人逾期完工，而請求被上訴人給付逾期違約金，自非有據，不應准許。

㈢上訴人主張被上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁立柱21支，應返還上訴人先為給付1,701,900元，是否有據？⒈上訴人主張被上訴人溢領中間樁立柱工程款1,701,900 元，依不當得利之規定請求被上訴人返還。

就此，被上訴人抗辯：上訴人請求返還中間樁溢領款項，本質實係減少報酬，應適用民法第514條一年短期時效云云。

惟，不當得利之功能在於使受領人返還其無法律上原因所受之利益，而非在於填補損害，不以請求權人受有所謂積極損害或消極損害為要件，不當得利之損害與損害賠償法上損害之意義，兩者概念有別，且報酬減少性質屬形成權，而非請求權，被上訴人所云兩者本質相同，自有誤解。

又承攬人提出之工作應具備約定品質、價值、通常或約定之效用，倘因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵金額者，定作人得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，所涉乃承攬契約的不完全給付與瑕疵擔保責任是否競合問題，即不完全給付是否均受到承攬瑕疵擔保規定影響，而有一年短期時效或除斥期間之限制，與不當得利無涉，自無適用或類推適用民法第514條規定可言。

⒉兩造就中間樁立柱之施工係約定採「靜壓式工法，基礎以下不拔除」之條件，有合約可稽，且為被上訴人所不否認。

被上訴人雖陳稱其均係依約以靜壓式工法施作中間樁立柱云云；

經查，依100 年3 月27日工程備忘錄記載：100年3 月27日現場丈量水平支撐之中間樁材料抽樣5 支，均不足設計長度10.2M 。

合約規定採用靜壓式打設中間樁等，但現場未使用靜壓式打設，直接使用一般式震動機打設。

被上訴人公司目前中間樁施工方式與契約不符，現場已打設完成21支，深度與設計深度不符等語，該備忘錄並經被上訴人之現場人員陳裕男簽署「陳裕男3/27」（原審卷一第12頁）。

據證人即上訴人負責系爭工程之勞工安全衛生管理員鄭榮仁在另案第一審證述：「伊於100 年3 月27日當天值班時，看到名鹿公司施作工法為震動式工法而非靜壓式工法，當天就請其停止施工；

伊製作工程備忘錄，請陳裕男簽名，陳裕男也承認是用震動式工法，也簽名，當天就將尺寸不符及工法不符的振動機吊離工地」、「我看到不符工法的中間樁有21支，……（另案第一審卷二第179 、182 頁），被上訴人雖爭執上該備忘錄上陳裕男簽名之真正，惟訊據陳裕男據其證陳該備忘錄下方「陳裕男3/27」係伊所簽署無訛，雖陳稱其簽署時大約是接近月底，不是3 月27日，是因對方現場人員拿給伊簽，並囑其日期寫上3 月27日，伊才簽了，伊是簽完了才放點，3 月29或30日或4 月1 日才開始打樁等語（本院卷一第89至95頁）。

惟據證人鄭榮仁證述：3 月26日我休假，27日由我值班，早上到現場發現名鹿公司的人正在打設中間樁，我馬上通知老闆，指示他們立即停工之後，就調查已施作數量，我另以電腦將內容輸入，當天將勝榮公司100 年3 月27日工程備忘錄交給陳裕男直接簽收。

原證16之照片（指原審卷二第17頁）顯示是用敲打植入的，就是直接硬擠進去，因此旁邊不會有黑黑的土，不是以靜壓式工法施作，如果是鑽掘機先鑽掘出來的，洞孔會呈現圓形。

另案101 年度建字第20號卷二第78頁照片上兩台機具，左邊的是鑽孔機，右邊的是鑽好後再夾進去，27日我沒有看到這台鑽孔機進場，隔天才有看到。

依規定柱子立入後，還要灌水泥才會穩固，用震動式打設的中間樁與土已經密合，不用灌漿等語（本院卷一第144 至151 頁）。

證人即當時擔任上訴人之工地負責人邱文高亦結證：100 年3 月26、27日這兩天我休假，當時工地由鄭榮仁值班的，鄭榮仁說他有回報給公司知道，後來名鹿公司好像有發一張備忘錄給公司。

名鹿公司100 年3 月28日工程備忘錄下方的文字及「邱文高」署名是我寫的，因為公司盧經理有對我說名鹿公司沒有依照合約使用靜壓式工法施作中間樁。

在100 年3 月26、27日以前，我記得名鹿公司之前只有放樣，將中間樁定位。

如果是以正常鑽掘機鑽掘，因為鑽掘機以鑽頭來旋轉，會將下方土方旋引到洞口，所以洞孔最上方會有圓圈及鑽旋出的土方，上證6 照片看起來完全沒有這種情形，因為工地緊鄰在愛河旁邊，土質比較鬆軟，直接打會導致水份與土方沉陷，導致Ｈ鋼旁邊的土方會凹陷，照片研判是直接打擊的方式直接打入的。

高雄地院101 年度建字第20號卷二第78頁照片註記有螺旋鑽孔之怪手，如果要以靜壓式工法施作的話，要先用這台機具鑽孔，我休假之後才看到的這台機具，休假前沒有看到。

上證7 照片是我拍的，照片內明顯看到水線和有釘鋼筋，釘鋼筋就是中間樁的位置，是名鹿公司的人在放樣（本院卷一第138 至144 頁）。

矧上揭工程備忘錄明確記載被上訴人於100 年3 月27日未依約以靜壓式工法施作中間樁等語，陳欲男乃被上訴人委以負責帶工人施作之人，既知悉中間樁立柱採靜壓式工法，並明白震動式及靜壓式工法之差異，及未依約施作之利害，若未以直接打擊之方式施作該21支中間樁，絕無可能配合上訴人現場人員，竟而在上該備忘錄上簽名並記明日期。

據邱文高證述：上證7 照片（指本院卷一第133頁）是我拍的，是被上訴人的人在放樣（即植入中間樁之前應先行之步驟）。

名鹿公司請款單，會經過我。

上證8這張請款單（指本院卷一第134 頁）是名鹿公司寄給工地作為他們請款依據使用，不是我製作的（本院卷一第143至14 4頁），該上證7 照片顯示，被上訴人於100 年3 月25日已開始放樣測量，佐以名鹿公司所作之請款單記載：「中間樁立柱進場日100.03.25 」，有邱文高拍攝之放樣照片、被上訴人公司製作之請款單可證（本院卷一第133至13 4頁），可見中間樁立柱首次進場日為100 年3 月25日，則被上訴人早於100 年3 月25日已著手進行中間樁立柱之準備工作，陳裕男卻證稱係於100 年3 月27日後的某日才進行放點，顯係刻意迴護被上訴人，其證陳100 年3月27日被上訴人無施作中間樁，核屬虛偽。

綜上足以認定被上訴人於100 年3 月27日確有以震動式工法施作中間樁，經鄭榮仁察覺阻止，陳裕男當日於上訴人公司100 年3月27日工程備忘錄上親筆簽名承認確有其事。

至於被上訴人嗣又辯稱鄭榮仁、邱文高將追加工程之「斜撐中間樁」誤為「水平支撐中間樁」云云。

然100 年3 月27日備忘錄內容已載明「水平支撐中間樁」，並經本院提示該備忘錄予鄭榮仁、邱文高，自無誤認之可能。

被上訴人上開所辯係事後避就之詞，核不足取。

⒊被上訴人又以：100 年3 月30日公共工程監造報表首次出現中間樁施作完成之記載，足證中間樁非於100 年3 月27日開始施作，自無可能有施作工法不符之情形云云為辯。

然據邱文高證陳：上證7 照片是我拍的。

名鹿公司之請款單會經過我。

上證8 這張請款單是名鹿公司寄給工地，用為他們請款依據使用，不是我製作的（本院卷一第143 至14 4頁），可知為行施作中間樁立柱首次進場日為100 年3 月25日，並有邱文高拍攝之放樣照片、被上訴人公司製作之請款單可證（本院卷一第133 至134 頁）。

陳裕男證述：從放點到施作完成，大概約4 天左右等語（本院卷一第92頁），可知施作中間樁立柱，須耗費數日，而該監造報表係記載「本日完成數量」（原審卷一第9 頁），僅能證明報表所載數量之最終完成日期為100 年3 月30日，不能據上開報表之記載用以排除100 年3 月27日有施作中間樁之事實。

被上訴人徒以該日監造報表填載內容，辯陳100 年3 月27日並無施作中間樁，不能認與事實相符。

至於被上訴人聲請向新工處調取系爭工程全部中間樁照片，藉以比對每一中間樁之施工方法是否均採取靜壓式工法乙節（本院卷一第164 頁），微論依上開事證，已明確可以認定被上訴人於100 年3 月27日有未依靜壓式工法施作中間樁之事實，無須再為他求。

況依另案之第一審法院就此曾函新工處，經新工處轉監造單位即趙建銘建築事務所，據監造單位函覆：非採取靜壓式工法之照片，已因時任監造人員離職甚久，已查無該部分照片，有趙建銘建築事務所10 2年9 月27日銘字第1020687 號函附卷可稽（本院卷一第225 頁），是被上訴人仍為此耗時無益之聲請，自無贅為函查必要。

⒋被上訴人復以：其嗣後已改善完成，均以靜壓式工法施作全部79支中間樁云云，並提出100 年3 月30日、100 年3月31日、100 年4 月1 日公共工程監造報表為據（原審卷一第99、103 、108 頁）。

且陳稱上訴人既未令其挖出上訴人所指之21立柱，足見被上訴人係以靜壓式工法施工，否則上訴人就會令其挖出重做等語。

對此據邱文高證陳：已鑽掘的部分因為會影響土質，而且在愛河旁土質鬆軟不適合一直打，沒有將已鑽掘的部分改由靜壓式工法處理，駐地建築師只要求後續未施作部分按照契約辦理（本院卷一第141 頁），趙建銘建築師之查核意見，認實作79支，其中21支係採震動式工法施作，與契約圖說不符（原審卷一第13頁）。

況查，本件施工地點為高雄市立鹽埕國中，屬老舊校舍，多處樓梯柱子旁且有龜裂（本院卷一第135頁），施工時仍有師生在校上課，為免影響校舍安全，及師生和附近居民安寧，始而約定採用靜壓式工法施工，靜壓式工法係先鑽孔後，將中間樁立柱夾取放入孔內，再就立柱與鑽孔間之縫隙加灌水泥砂漿為穩固，而震動式工法則不需要鑽孔，直接以震動的方式將中間樁打入即可，靜壓式工法一定有一個圓洞（故需灌漿），震動式工法是不規則狀，且因係強行打入，土地會破裂（但無需灌漿）等情，為上訴人所自陳，並經新工處函覆明白（另案之第一審卷二第85頁、另案第二審卷一第190 頁），兩種工法並不相同，且可經由現場施作外觀有無鑽孔及灌漿程序判別，該震動式工法因強行將中間樁打入地內，將會影響安寧及產生可能之危害，故而不允被上訴人以此方法施作，而非指以震動式工法施作完成之中間樁，較以靜壓式工法完成之樁，有結構或基礎較劣之情形，兩者係過程之差異，而非物理上結果之差異，被上訴人以震動式工法植入之21支中間樁，經被發覺時既已完成植入，依上開說明，自無違反事理而將之取出，另再以靜壓式工法置入之理。

被上訴人執上情置辯，殊無可取。

⒌兩造約定工程總價為2150萬元，工程竣工結算依實作數量照工程定價單所列之單價結算，實作數量依設計圖業主核算數量結算（系爭合約第6條付款辦法第1項、合約明細：工程總價；

原審卷一第6 、10頁），準此，工程之實作數量應以業主最終核定之合格數量，作為結算付款之依據。

又採購契約第47條第㈠項規定：按工料差額6 倍扣罰，直至扣罰之該契約項目或該材料費用扣完為止（原審卷一第95頁），係扣罰「該工項總金額」，而非扣罰「數量」。

工程監造人即趙建銘建築師查核認實作79支，其中21支係採震動式工法施作，未依施工規範採靜壓式施工，建請新工處將此工項依約扣除213,390 6 ＝427,140 元，不予計價，嗣新工處採納該建築師之意見，依新工處與上訴人間之採購契約第47條第一項規定，按工料差額6 倍扣罰，直至該項目扣完為止，而將該工項總金額206,790 元全數扣回，有趙建銘建築師事務所及新工處函文可憑（原審卷一第13至14頁、94頁），由計算式「213,390 6」可得知新工處係扣罰該工項總金額（否則若以數量計算，即以21支6 得出之數量126 支，已超過合約數量79支，直接將施作數量扣為0 ，再乘以每支單價3,390 ）。

可知新工處認定被上訴人以震動式工法施作其中21支中間樁立柱，核定之合格數量為58支（計算式：79－21＝58），該工項之工程款扣減至0 ，係因新工處與上訴人間有6 倍扣罰「該工項金額」之約定所致，並非新工處認定該工項全數79支中間樁均採震動式工法施作。

新工處既核定中間椿立柱之合格數量為58支，而兩造間並無如上訴人與新工處間之上該約定，上訴人就該58支中間樁自有依約給付報酬義務。

兩造約定中間樁立柱每支單價31,000元（原審卷一第10頁），上訴人應給付1,798,000 元（31,00058＝1,798,000 ）。

上訴人先前已支付中間樁立柱工程款1,701,900 元予被上訴人，金額並未逾1,798,000 元，則被上訴人受領1,701,900 元有法律上之原因。

上訴人就此主張1,701,900 元為溢領請求返還，不應准許。

七、關於上訴人主張被上訴人違反合約第14條第1項約定，應賠償總工程款三分之一即7,166,667 元，其請求被上訴人給付3,993,816 元，有無理由？上訴人主張被上訴人有下列違約情形：①中間樁立柱以震動式工法施作②未依約施作回填土含震動夯實、筏基回填土，亦未開立棄土證明③逾期完工55天④工程施作有瑕疵，且未改善。

上該違約情形，經上訴人催告，未獲置理，上訴人已於100 年6 月24日以存證信函向被上訴人表示解除契約（原審卷一第18頁），依合約第14條第1項請求賠償。

經查：⑴被上訴人未依約以靜壓式工法施作其中之中間樁立柱21支，已如前述，是而上訴人指被上訴人有違約情形，自屬可採。

查，因被上訴人未依約施作，被新工處扣罰該工項全數款項206,790 元及追繳溢領利息14,019元。

被上訴人明知靜壓式工法與震動式工法施工，不僅成本差異大（被上訴人起初以震動式工法報價，每支單價11,500元，後以靜壓式工法報價，每支單價31,000元；

見原審卷第15、16頁），而以震動式工法施工，會影響學校附近居民安寧及房舍安全，致上訴人可能蒙受居民抗議或被求償。

⑵上訴人因被上訴人未依約施作回填土含震動夯實及筏基回填土工程，伊得請求違約金。

然就回填土含震動夯實及筏基回填土之工項，被上訴人陳稱其未施作而未請求該部分工程款。

然因上訴人實質上已不需此工項之給付（金額合計為29萬4,386 元），不能認有損害可言，上訴人就此工項亦未證明另有其他具體損害情事，則就此部分，無給付違約金之必要。

⑶上訴人另指被上訴人部分施工項目有瑕疵，經催告仍未改善，而自行僱工修繕而支出費用部分，並提出相關單據為證（另案本院卷二第42、53頁、本院卷一第144 頁）。

然該上訴人就此部分，原主張之金額為54萬3,800 元，然該金額係包括被上訴人未施作之工項即回填土含震動夯實20萬8,534 元，筏基回填土8 萬5,852 元（此部分金額已如前述，自不得再列入本項內），則扣除後，餘24萬9,414 元。

在另案兩造復協議簡化為由法院審認有無給付義務，而若有給付義務時，其應給付金額則均同意為10萬元（另案本院卷二第60、68頁）。

經審酌訟爭工程為建築工程，施工項目包括預壘樁、地質改良樁、中間樁立柱等施打，並另有水平支撐、抽水工程等工項，且樁數之數量高達數千支，依工程實務常情，難免有瑕疵存在而需經修補改善，且上訴人亦曾以信函敍明瑕疵情狀通知被上訴人修繕（另案原審卷一第123 至127 頁），再參以被上訴人提出之修繕工項明細，包括挖土、抽水、混凝土澆置、吊車、山貓作業、粗工等內容，均屬與系爭工程相關之工項，且支付金額均為數千元至數萬元之間，與一般修繕工程之支出金額相當，可認上訴人主張其受有另行支出修繕費之損害為可採。

⑷上訴人指被上訴人有逾期55日違約之情，經本院認並無該項違約之事實，已如前述。

又據上訴人陳稱被上訴人有於100 年9 月14日交付棄土證明（原審卷二第9 頁），自無上訴人所指違約情形。

⑸訟爭合約第14條約定「甲乙雙方若有違反本契約，甲乙雙方得……請求賠償金額為總工程之三分之一」，此乃兩造就違約金所為之約定（被上訴人在另案亦依該條約定，請求上訴人給付違約金）。

按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為裁量，判斷之權限。

本件兩造所約定違約金，目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，核其性質係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定總額。

兩造所訂合約第14條就得請求總工程款三分之一金額違約金之事由，僅泛稱「違反本契約」，而未約定具體事由，則可能之事項既有多端，上訴人主張被上訴人有以震動式工法施作中間樁立柱、未施作回填土含震動夯實及筏基回填土、未開立棄土證明、逾期55日、未改善缺失（瑕疵）內容等違約情形，其100 年6 月24日以存證信函向被上訴人表示解除契約，請求被上訴人賠償總工程款三分之一違約金，其中3,993,816 元。

本院認定上訴人所指其中之被上訴人有以震動式工法施作其中21支中間樁，及未改善部分施工項目瑕疵之違約，以台灣地狹人稠，施工所在之高雄市塩埕區多屬砂質沉積地層，土質鬆軟，地質條件較為惡劣，若未以所約定之適當工法施工，非但有安全疑慮，且會招致附近居民埋怨或起衝突，訟爭工程之業主要求上訴人及上訴人要求以靜壓式工法施作中間樁立柱，考其目的即在避免影響鄰近房舍安全及學校師生、居民安寧，被上訴人違約以震動式工法施作其中21支，違約情節非淺，上訴人在財產上雖僅被業主扣減前數金額，惟其公司信譽恆存有潛在被負評價之狀態，本院衡量被上訴人違約情節之客觀事實，社會經濟等狀況，認被上訴人上該違約共應賠償上訴人違約金合計以180 萬元為相當。

上該違約金債權，係因可歸責於被上訴人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所定之消滅時效。

被上訴人以上訴人於100 年間發現上訴人上開違約事由，遲至104 年4 月起訴以後始為請求，應適用民法第514條之規定，被上訴人請求已罹於一年短期時效，其得拒絕給付云云，自非可取。

八、綜上，上訴人為上揭之主張，請求被上訴人給付依契約第14條約定之違約金，在180 萬元及自民事準備二狀送達翌日即106 年8 月2 日起（本院卷一第120 頁），至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內；

洵屬有據，應予准許，逾此範圍之其他請求（即此部分之其他違約金2,193,816 元、逾期違約金5,912,500 元、返還中間樁立柱所給付1,701,900 元不當得利），均應駁回。

原審除上訴人在本院追加部分外，駁回上訴人在第一審之訴及假執行聲請（按：原審命被上訴人給付之14,019元本息，不在本院審理範圍），核無違誤。

上訴論旨猶執詞就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

兩造陳明願供擔保，聲請假執行及免為假執行，就上訴人在本院為追加而獲勝訴部分，本院依兩造聲請定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，至於上訴人受敗訴判決部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

又本件待證之基礎事實已明，兩造其餘之陳述及證據資料，均無碍上開認定及判決結果，爰不一一載敍，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，所追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第392條第1 、2 項、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。