臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,建上,38,20171205,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上字第38號
上 訴 人 晉欣營造股份有限公司
法定代理人 曾建國
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
被上訴人 禾申工程有限公司
法定代理人 陳淑芳
訴訟代理人 鍾 義律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國106 年8 月31日臺灣高雄地方法院105 年度建字第100 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。

事實及理由

一、按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；

前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人，為民事訴訟法第68條第1項、第2項所規定。

蓋我國民事訴訟法第一、二審訴訟程序不採強制律師代理制度，當事人原則上固應委任律師為訴訟代理人，但經許可，亦得委任非律師為訴訟代理人，惟若審判長許可當事人委任非律師為訟代理人後，發現該代理人有不適當或不宜代理訴訟，得隨時以裁定撤銷其許可，並應送達為訴訟委任之人，俾使當事人知悉撤銷許可之事由，或則自為訴訟行為，或另行委任律師或適當之人代理訴訟，以保障其訴訟程序權益。

查，本件上訴人於原審委任非律師之莊雅婷為訴訟代理人，經原審依民事訴訟法第68條第1項規定許可其委任（見原審卷一第149 頁反面），嗣原審於106 年3 月21日言詞辯論期日，雖當庭向莊雅婷諭知其因曾有無正當理由未到庭、延遲提出書狀、不能具體說明歷次開庭所詢問本事件相關事項等情形，如再逾期提出書狀，將於下次庭期，不准其擔任上訴人之訴訟代理等語（見原審卷三第64頁反面至65頁），於原審106 年5 月2 日言詞辯論期日，仍由莊雅婷為上訴人之訴訟代理人續行言詞辯論（見原審卷三第95至98頁），後上訴人於106 年5 月10日具狀終止莊雅婷之訴訟委任，另委任王志中律師為本事件之訴訟代理人（見原審卷四第2 頁、第6 頁），然王志中律師於106 年7 月27日（即原審106 年7 月28日言詞辯論期日之前一日）具狀終止與上訴人之訴訟委任（見原審卷四第32頁），上訴人乃再委任莊雅婷為本事件之訴訟代理人（見原審卷四第36頁），經原審106 年7 月28日言詞辯論期日以莊雅婷經屢次要求盡訴訟代理人之責，而無正當理由不到庭或多次延滯提出書狀等情為由，當庭諭知禁止莊雅婷之訴訟代理（原審卷四第37頁），並依被上訴人聲請准為一造辯論。

二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。

有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：㈠不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。

㈡當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。

㈢到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。

㈣到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。

亦為民事訴訟法第385條第1項前段、第386條所明定。

原審因未將106 年7 月28日所為撤銷許可莊雅婷為上訴人之訴訟代理人之裁定送達於上訴人，致上訴人未能另行委任適當之訴訟代理人或自為訴訟，因而未及於該期日到場應訴，本院認有正當理由。

則原審106 年7 月28日言詞辯論期日，准被上訴人之聲請而對上訴人為一造辯論判決，自有違反民事訴訟法第386條規定，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵。

三、末按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1 、2 項定有明文。

所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127 號判例意旨參照）。

又當事人之一造有正當理由未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。

又民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第453條所明文。

承上所論，原審於106 年7 月28日言詞辯論期日不許上訴人所委任之非律師為訴訟代理人，然並未依民事訟法第68條第2項規定，將該撤銷許可莊雅婷為上訴人訴訟代理人之裁定送達於上訴人，上訴人未到場應有正當理由，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序顯有重大之瑕疵，顯剝奪上訴人之審級利益。

上訴人復不同意由本院審理（見本院卷第34至36頁、308 頁），是為維持審級制度，自有將原判決廢棄，並發回原審法院更為裁判之必要。

從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。

爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
工程法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。