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臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第113號
抗 告 人 新生興投資股份有限公司
向台實業股份有限公司
兼前列二人 朱挺介
共同法定代
理人
前列三人共 何旭苓律師
同代理人
相 對 人 長谷民生大樓管理委員會
法定代理人 統合營造有限公司
上一人法定 黃盈婷 住高雄市○○區○○○路000號
代理人
上列抗告人因與相對人間聲請撤銷假處分裁定事件，對於民國106 年3 月21日臺灣高雄地方法院106 年度全聲字第9 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人前以原法院民國101 年度裁全字第1187號定暫時狀態處分裁定（下稱甲裁定），命相對人交付高雄市○○區○○○路000 號長谷民生大樓（下稱系爭大樓）之電梯感應釦及大門鑰匙予抗告人，並解除電梯不停靠7 、8 、9 樓之管制設定；
又以原法院102 年度全字第41號假處分裁定（下稱乙裁定），命相對人交付抗告人可停靠系爭大樓各樓層之電梯感應釦及大門鑰匙，並解除電梯不停靠各樓層之管制設定，且應開放該大樓地下室停車場避難空間、各樓層之公用廁所、茶水間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道予抗告人使用，並應交付該大樓地下室停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予抗告人。
嗣抗告人對相對人向原法院提起本案訴訟，經原法院以101 年度訴字第2166號判決（下稱第一審判決）命相對人及第三人李佳航即長谷民生大樓管理負責人應分別交付系爭大樓可通達系爭大樓7 、8 、9 樓之感應釦予抗告人，並駁回抗告人其餘之訴及抗告人朱挺介假執行之聲請，及相對人之反訴。
嗣兩造就其敗訴部分各自提起上訴，經本院以102 年度上字第318 號判決（下稱第二審判決）為：㈠第一審判決關於駁回相對人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡抗告人向台實業股份有限公司（下稱向台公司）、新生興投資股份有限公司（下稱新生興公司）、朱挺介應各給付相對人新台幣（下同）354,715 元、347,230 元、357,002 元本息（抗告人誤載第二審判決更正前之主文）。
㈢相對人其餘上訴駁回。
㈣抗告人之上訴、變更之訴及假執行之聲請均駁回。
亦即，相對人雖就本訴敗訴部分及其反訴敗訴部分提起上訴，惟本院僅就相對人反訴部分判決相對人勝訴，就第一審判決「相對人或李佳航應分別交付系爭大樓可通達系爭大樓7 、8 、9 樓之感應釦予抗告人」上訴部分，則駁回相對人此部分之上訴，且相對人雖就第二審判決駁回相對人此部分上訴部分上訴最高法院，惟尚未確定。
是以，抗告人之本案訴訟乃部分勝訴、部分敗訴，並非全部敗訴確定。
縱第二審判決於判決理由中認定抗告人請求相對人交付感應釦部分違反民事訴訟法第249條第1項第4款規定而起訴不合法，致抗告人聲請之甲、乙裁定之本案訴訟均未獲勝訴判決，亦屬程序不合法，未為實體本案判決，未生確定判決既判力，抗告人仍再行起訴，況且，抗告人已於106 年4 月12日對相對人起訴，因而自有保全之必要。
是以，原法院依相對人之聲請撤銷甲、乙裁定（下稱原裁定），尚有違誤。
爰提起本件抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文，此規定依民事訴訟法第533條、第538條之4 於假處分及定暫時狀態處分準用之。
次按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。
原審既認上訴人在第一審所為給付票款之訴，於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，原審見未及此，竟將第一審判決廢棄，並駁回可認為撤回之原訴，於法自有違背（最高法院66年台上字第3320號判例參照）。
又於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第263條第2項亦有明文。
職故，原告於第二審審理中為訴之變更，原訴視為撤回，第一審判決當然失其效力，第二審法院逕就新訴（變更之訴）審理，復因原告係於第一審本案終局判決後始撤回其訴，依民事訴訟法第263條第2項規定，原告自不得就同一請求提起同一之訴。
若該同一請求先前業經准予假處分，命假處分之情事即屬變更，債務人自得聲請撤銷假處分裁定。
三、經查：抗告人前於101 年7 月13日向原法院對相對人取得甲裁定，其內容為相對人於本案判決確定前應將系爭大樓之電梯感應釦及大門鑰匙發給抗告人，並解除電梯不停靠7 、8、9 樓之管制設定等語。
另於102 年4 月15日向原法院對相對人取得乙裁定，其內容為相對人及李佳航於原法院101 年度訴字第2166號事件判決確定前，應將可停靠系爭大樓各樓層之電梯感應釦發給抗告人，並解除電梯不停靠各樓層之管制設定，且應交付該大門鑰匙各1 支予抗告人，並應開放該大樓地下室停車場避難空間、各樓層之公用廁所、茶水間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間予抗告人使用，並應交付該大樓地下室停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予抗告人等語。
又抗告人向原法院對相對人及李佳航即長谷民生大樓管理負責人提起本案訴訟（原法院101 年度訴字第2166號），乃聲明：㈠李佳航即長谷民生大樓管理負責人或相對人應交付系爭大樓大門鑰匙各1 支及可通達全大樓各樓層之電梯感應釦各1 份予抗告人，並應開放該大樓地下2 樓停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間，及7 、8 、9 樓之公用廁所、茶水間予抗告人，暨應交付該大樓地下2 樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予抗告人。
㈡李佳航即長谷民生大樓管理負責人或相對人應給付朱挺介378,000 元本息等語（詳如附表編號3 所示，相對人於原法院提起反訴部分不予贅述）。
經原法院以第一審判決准予上開第1項聲明關於命李佳航即長谷民生大樓管理負責人交付可達7 、8、9 樓電梯感應釦（詳如附表編號3 第1 點所示），及駁回抗告人其餘之訴（詳如附表編號3 第2 、3 點所示）一節，有甲裁定、乙裁定、第一審判決及更正裁定附卷可憑（見原法院卷第13頁至第18頁、第23頁至第30頁、第35頁至第76頁、本院卷第37頁）。
足認抗告人就甲裁定（對相對人）、乙裁定（對相對人及李佳航即長谷民生大樓管理負責人）保全之請求（詳如附表編號1 、2 所示）向原法院提起本案訴訟，其中保全之請求關於「李佳航即長谷民生大樓管理負責人應交付系爭大樓可通達全大樓7 、8 、9 樓之感應釦予抗告人」部分，經原法院判決抗告人勝訴，惟其餘關於抗告人起訴請求「李佳航即長谷民生大樓管理負責人或相對人應交付系爭大樓大門鑰匙各1 支及可通達全大樓各樓層（除李佳航即長谷民生大樓管理負責人應交付7 、8 、9 樓之感應釦外）之電梯感應釦各1 份予抗告人，並應開放該大樓地下2 樓停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間，及7 、8 、9 樓之公用廁所、茶水間予抗告人，暨應交付該大樓地下2 樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予抗告人」及「李佳航即長谷民生大樓管理負責人或相對人應給付朱挺介378,000 元本息」部分，則經原法院判決抗告人敗訴。
四、次查：嗣兩造就各自敗訴部分向本院提起上訴，抗告人並於本院為訴之變更，將原對李佳航即長谷民生大樓管理負責人之請求，變更為對第三人李佳航之請求，並變更聲明為：㈠李佳航或相對人應交付系爭大樓大門鑰匙各1 支及可通達全大樓各樓層之電梯感應釦各1 份予抗告人，並應開放該大樓地下2 樓停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間，及7 、8 、9 樓之公用廁所、茶水間予朱挺介等3 人使用，暨應交付該大樓地下2 樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予抗告人。
㈡李佳航或相對人應給付朱挺介378,000 元本息等語（關於此項請求相對人給付部分未為訴之變更，仍屬於對第一審判決聲明不服提起上訴之範圍）。
經本院審理後，認抗告人上開變更之訴關於相對人部分及上訴（即請求相對人給付部分），因欠缺法定代理權，起訴違反民事訴訟法第249條第1項第4款規定而不合法；
關於李佳航部分，則屬於實體上無理由，因而判決駁回抗告人之上訴及變更之訴。
抗告人雖提起第三審上訴，惟因上訴之訴訟標的價額未逾150 萬元，經本院於105年2 月15日裁定駁回抗告人之上訴而告確定一情，有第二審判決及更正裁定、本院105 年2 月15日裁定附卷可稽（見原法院卷第77頁至第115 頁、第117 頁至第119 頁、本院卷第38頁至第39頁）。
足認抗告人就其第一審判決敗訴部分（詳如附表編號3 第2 、3 點所示）提起上訴，並於本院審理中，就其請求相對人及李佳航即民生長谷大樓管理負責人之作為（包括第一審判決抗告人勝訴部分，詳如附表編號3 第1點所示）及請求李佳航即長谷民生大樓實際負責人給付部分為上開訴之變更。
是以揆諸首揭說明，抗告人之原訴（詳如附表編號3 所示）視為撤回，本院遂逕就抗告人之新訴（變更之訴）為審理。
因第一審判決係就抗告人之原訴分別為勝、敗訴本案終局判決，抗告人於此終局判決後在第二審為訴之變更而視為撤回，依前開民事訴訟法第263條第2項規定，自不得就原訴請求再訴。
復因抗告人之變更之訴業經本院判決敗訴確定。
又甲、乙裁定命相對人作為部分（詳如附表編號1、2所示），與抗告人向原法院起訴及於本院變更請求相對人作為部分，業經本院以第二審判決敗訴確定，原訴請求相對人作為部分（詳如附表編號3 第1 、2 點所示），業因於本案終局判決後視為撤回而不得再訴，是以抗告人就甲、乙裁定保全之請求實質上均已敗訴確定，不得再行爭執，乃屬於命假處分之情事變更。
從而，相對人依民事訴訟法第533條、第538條之4 準用同法第530條第1項規定，向原法院聲請撤銷甲、乙裁定，自屬有據，應予准許。
原法院以原裁定撤銷甲、乙裁定，理由雖有不同，惟其結論並無二致。
五、至抗告人辯稱：相對人雖就第一審判決抗告人勝訴部分（詳如附表編號3 第1 點所示）提起上訴，經本院判決駁回其上訴人，惟相對人業就此部分上訴第三審尚未確定，故相對人第一審判決勝訴部分尚未敗訴確定，相對人自不得聲請撤銷甲、乙裁定；
縱本院認定第一審判決抗告人勝訴部分，違反民事訴訟法第249條第1項第4款規定而起訴不合法，亦屬程序不合法，未為實體本案判決，未生確定判決既判力，抗告人已再行起訴，自有保全之必要云云。
惟抗告人於第二審變更被告李佳航即長谷民生大樓管理負責人為李佳航，並聲明「李佳航或相對人應交付系爭大樓大門鑰匙各1 支及可通達全大樓各樓層之電梯感應釦各1 份予抗告人，並應開放該大樓地下2 樓停車場避難空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大樓之公共空間及公共管道間，及7 、8 、9 樓之公用廁所、茶水間予朱挺介等3 人使用，暨應交付該大樓地下2樓停車場避難空間之鐵門遙控鑰匙各1 支予抗告人」，其中第一審判決駁回請求相對人給付部分未為變更，屬於抗告人對第一審判決提起上訴範圍。
抗告人在第一審之原訴即附表編號3 第1 、2 點、第3 點關於命李佳航即長谷民生大樓管理負責人給付部分視為撤回一節，業如上述。
足認抗告人第一審之原訴係於本案終局判決後視為撤回，依民事訴訟法第263條第2項規定不得再訴，故甲、乙裁定所保全之請求不得再行爭執。
又相對人係就其反訴請求相對人給付部分敗訴部分提起第三審上訴，有第二審判決、最高法院105 年5 月17日確定證明書在卷可考（見原法院卷第95頁至第107 頁、第127 頁）。
抗告人原訴關於請求相對人作為部分，業因訴之變更而視為撤回，變更之訴關於請求相對人作為部分，業經本院判決駁回確定，相對人自無由對抗告人請求其作為部分提起第三審上訴。
是以，抗告人此一主張為無足採。
再者，第二審判決雖認抗告人之變更之訴起訴違反民事訴訟法第249條第1項第4款規定而不合法，以判決駁回，係非屬於「債權人本案訴訟判決實體敗訴確定」。
惟抗告人之原訴既已於本案終局判決後視為撤回，依民事訴訟法第263條第2項規定，自不得再訴，故甲、乙裁定所保全之請求顯有其他屬於情事變更者，自應撤銷。
從而，抗告人辯稱其得就甲、乙裁定所保全之請求另訴云云，尚不足採。
抗告意旨指謫原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 陳昱光
附表：
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│編│裁定或判決名稱│主文結果 │出處及備│
│號│ │ │註 │
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│1 │臺灣高雄地方法│相對人於本案判決確定前應將系爭大樓之電│原法院卷│
│ │院101 年度裁全│梯感應釦及大門鑰匙發給抗告人，並解除電│第13頁 │
│ │字第1187號裁定│梯不停靠7 、8 、9 樓之管制設定。 │ │
│ │（甲裁定） │ │ │
├─┼───────┼───────────────────┼────┤
│2 │臺灣高雄地方法│相對人及李佳航於原法院101 年度訴字第21│原法院卷│
│ │院102 年度權字│66號事件判決確定前，應將可停靠系爭大樓│第23頁 │
│ │第41號裁定（乙│各樓層之電梯感應釦發給抗告人，並解除電│ │
│ │裁定） │梯不停靠各樓層之管制設定，且應交付該大│ │
│ │ │門鑰匙各1 支予抗告人，並應開放該大樓地│ │
│ │ │下室停車場避難空間、各樓層之公用廁所、│ │
│ │ │茶水間、公共電信箱、公共電力箱及所有大│ │
│ │ │樓之公共空間及公共管道間予抗告人使用，│ │
│ │ │並應交付該大樓地下室停車場避難空間之鐵│ │
│ │ │門遙控鑰匙各1 支予抗告人。 │ │
├─┼───────┼───────────────────┼────┤
│3 │臺灣高雄地方法│⒈李佳航即長谷民生大樓管理負責人應交付│原法院卷│
│ │院101 年度訴字│ 系爭大樓可通達7 、8 、9 樓之感應釦予│第35頁、│
│ │第2166號判決及│ 抗告人。（抗告人部分勝訴） │第81頁、│
│ │更正裁定（第一│⒉駁回「李佳航即長谷民生大樓管理負責人│本院卷第│
│ │審判決） │ 或相對人應交付系爭大樓大門鑰匙各1 支│14頁至背│
│ │ │ 及可通達全大樓各樓層（除李佳航即長谷│面、第27│
│ │ │ 民生大樓管理負責人應交付7 、8 、9 樓│頁至第32│
│ │ │ 之感應釦外）之電梯感應釦各1 份予抗告│頁 │
│ │ │ 人，並應開放該大樓地下2 樓停車場避難│ │
│ │ │ 空間、公共電信箱、公共電力箱及所有大│ │
│ │ │ 樓之公共空間及公共管道間，及7 、8 、│ │
│ │ │ 9 樓之公用廁所、茶水間予抗告人，暨應│ │
│ │ │ 交付該大樓地下2 樓停車場避難空間之鐵│ │
│ │ │ 門遙控鑰匙各1 支予抗告人」部分。（抗│ │
│ │ │ 告人敗訴） │ │
│ │ │⒊駁回請求李佳航即長谷民生大樓管理負責│ │
│ │ │ 人或相對人給付部分。（抗告人敗訴） │ │
├─┼───────┼───────────────────┼────┤
│4 │本院102 年度上│⒈抗告人之上訴駁回（即請求相對人給付部│原法院卷│
│ │字第318 號判決│ 分）。 │第79頁、│
│ │及更正裁定（第│⒉抗告人之變更之訴駁回。 │第93頁、│
│ │二審判決） │ │第95頁、│
│ │ │ │第78頁 │
│ │ │ │請求相對│
│ │ │ │人作為部│
│ │ │ │分，起訴│
│ │ │ │不合法；│
│ │ │ │請求李佳│
│ │ │ │航做為及│
│ │ │ │給付部分│
│ │ │ │，實體無│
│ │ │ │理由。 │
└─┴───────┴───────────────────┴────┘
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