臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,114,20170510,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第114號
抗 告 人 陳木生
相 對 人 謝觀芳
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國106 年3 月8 日臺灣屏東地方法院106 年度裁全字第3 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：相對人即債權人前以伊於民國106 年2月10日與抗告人簽訂買賣契約書（下稱系爭契約書），向抗告人購買所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○0 地號土地所有權全部（含該土地之成分地上作物，下稱系爭土地），約定買賣價金為新台幣（下同）2,636,000 元。

相對人業於簽約日交付頭期款130 萬元予抗告人，尾款依系爭契約書第3條約定，俟土地登記完畢翌日付清。

又依系爭契約書第5條約定，抗告人應自簽約日起辦理產權移轉登記。

詎抗告人迄今未辦理所有權移轉登記，非僅撤回為辦理移轉登記所需文件農業用地作農業使用證明之申請，並誆稱系爭土地出租其弟耕作，且向相對人配偶表示欲出售系爭土地與其弟，而拒依系爭買賣契約履行所有權移轉登記之義務。

因抗告人有將系爭土地移轉登記予其弟之意圖，系爭土地現狀可能變更，相對人擬依系爭買賣契約書訴請抗告人履行系爭土地移轉登記之本案請求，日後恐有不能強制執行之虞。

爰願供擔保，聲請命抗告人對於系爭土地，於本案判決確定前，除移轉所有權登記予相對人外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。

嗣經原法院准相對人供擔保後，就系爭土地為前揭假處分。

然依土地法第170條規定，於農地上耕作之承租人，對於農地出賣有優先購買權。

抗告人之胞弟陳木全長期於系爭土地耕作，依法即得以相同條件購買系爭土地，並非抗告人拒不履行系爭土地所有權之移轉，而係因農地承租人行使優先購買權之故。

相對人以此聲請假處分，實已侵害承租農民之利益。

況抗告人名下尚有其他不動產，縱相對人主張抗告人有違約事宜，亦可由抗告人其他資產賠償。

是原裁定准為假處分顯有違誤。

為此依法提起抗告，求予廢棄原裁定，另為適法之裁定云云。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，得聲請假處分。

民事訴訟法第532條定有明文。

所謂請求標的現狀變更，包括為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更，不以其現狀已有變更為限（最高法院20年抗字第336 號判例參照）。

又債權人聲請假處分，就假處分之請求及原因，絲毫未提出可使法院信其主張為真實之一切證據以釋明者，固應駁回其聲請；

惟如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，而准為假處分，此觀民事訴訟法第533條準用第526條第1項、第2項之規定自明。

而所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。

是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明（最高法院104 年度台抗字第585 號裁定要旨參照）。

至於債權人本案之請求有無理由，乃實體上之問題，應循訴訟程序處理，尚非假處分程序所應審究（最高法院20年抗字第5號判例要旨參照）

三、經查相對人主張前揭假處分之請求，業據相對人提出系爭土地登記謄本，系爭契約書、崁頂郵局第5 號存證信函、屏東縣崁頂鄉農業用地作農使用證明撤回申請書而為釋明（見原審卷第1 頁至第8 頁），堪認相對人就聲請假處分之請求，已為相當之釋明。

至於相對人就假處分原因所主張抗告人於與相對人就系爭土地簽立買賣契約，並於簽約日收受130 萬元頭期款後，非僅撤回為辦理移轉登記所需文件農業用地作農業使用證明之申請，且意圖將系爭土地出售及移轉登記予其弟陳木全，倘不予假處分，一旦轉出，日後恐有不能強制執行之虞等情，亦提出前揭存證信函、農業用地作農業使用證明撤回申請書及第三人魏德昌（即相對人之配偶）出具之證明書附卷可稽（見原審卷第6 頁至第9 頁），參以抗告人於抗告狀亦自承其胞弟將優先購買系爭土地等事實（見本院卷第3 頁），應堪信其主張為真實。

而抗告人目前為系爭土地之所有權人，本有隨時將系爭土地轉讓或設定負擔之權能，相對人執此主張抗告人如就系爭土地予以轉讓、設定負擔或為其他處分行為，則其就系爭土地對於抗告人之所有權登記請求權，日後即有不能強制執行，或甚難執行之虞。

依一般社會通念，自足謂相對人對於假處分之原因已為釋明，應得由法院酌定相當之擔保，命相對人供擔保後為假處分（最高法院104 年度台抗字第585 號裁定要旨參照）是依相對人之主張及提出之相關證據，應認其假處分之請求及原因已為釋明；

雖其釋明尚有未足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸首開說明，其聲請就系爭土地為假處分，核無不合，應予准許。

四、又本件假處分之目的在禁止抗告人於本案判決確定前處分系爭土地，則擔保金所擔保之範圍，應以抗告人未能讓與、設定抵押權及其他一切處分行為，可能受有之損害為限。

此項損害在無其他特殊情狀下，通常得以系爭土地價額按法定遲延利息即週年利率5/100 ，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需期間為計算之依據。

且得由法院依職權就個案具體事實審查後酌定之。

本院爰以系爭土地之價額，依系爭土地買賣契約書約定之價額為0000000 元，而相對人如提起本案訴訟因係得上訴至第三審之訴訟，本院依職權就個案具體審查後，認本件所有權移轉登記事件尚非屬複雜，推估第一審至第三審所需辦案期限約為2 年4 個月（即10個月+12 個月+6個月=2年4 個月），則抗告人於該段期間可能遭受之損害約為307094元（即0000000 元5/100 2.33年=307094 元）。

從而原法院酌定相對人以30萬元之擔保金而宣告准予假處分，依法亦核無違誤。

至於抗告人主張其弟陳木全長期於系爭土地耕作，依法即得以相同條件購買系爭土地，因之，並非抗告人拒不履行系爭土地所有權移轉，而係因農地承租人行使優先購買權之放。

況抗告人名下尚有其他不動產，縱然抗告人有違約情事，相對人亦可由抗告人其他資產取償云云，核係就相對人之本案請求有無理由之實體問題，應於本案訴訟請求法院為裁判，以資解決，尚非本件假處分程序所應審認之事項，併此敍明。

五、綜上所述，原法院因認相對人所為假處分之聲請為有理由，爰酌定擔保金為30萬元而裁定准許之，核無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄並駁回相對人假處分之聲請，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書 記 官 曾允志
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。