臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,106,抗,127,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第127號
抗 告 人 支屏中
上列抗告人與相對人顏美惠間請求假扣押事件，抗告人對於民國
106 年4 月28日臺灣高雄地方法院106 年度全字第46號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：兩造於民國100 年5 月間共同出資合夥經營原生百草饌餐飲店，各出資1/2 ，又抗告人平均每月可分得新臺幣（下同）15萬元之合夥利益，惟相對人竟自102 年5月起，不再分配合夥利益予抗告人，抗告人前乃訴請相對人給付102 年5 月至104 年2 月共22個月應給付合夥利益（下稱前案），經前案判決命相對人應給付抗告人1,925,724 元本息確定，而抗告人現今向原審（案號：106 年訴字第146號，下稱本案訴訟）再請求相對人給付104 年3 月起至105年2 月間止可分得之合夥利益共計180 萬元，自有勝訴之望。

又抗告人就前案第二審判決聲請假執行時，查封相對人所有門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00號13樓之不動產（下稱系爭不動產），而相對人恐因本案訴訟判決後亦被假執行，故於該執行程序預先提出全額現金2,120,920 元清償，顯係欲塗銷該查封登記以變賣系爭不動產；

相對人並於105年3 月間未經抗告人同意，私自結束上開合夥營業，將屬於合夥財產之相關餐飲設備、器具及店內裝潢毀棄損壞，並在原址另設立青藝饌火鍋店，由其女掛名負責人，實際負責人則仍為相對人，顯見其企圖脫產。

另相對人近來投資同質之「原生波特尼」火鍋店已倒閉，有逃避債務之情事，是為免日後有不能強制執行或甚難執行之虞，乃依民事訴訟法第522條規定，向原審請求准予假扣押，以保全權利，惟原裁定竟駁回伊聲請。

為此，請求廢棄原裁定，並准抗告人提供擔保後，得就相對人所有財產於180 萬元之範圍內予以假扣押等語。

二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；

假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國強制執行者，不得為之；

請求及假扣押之原因應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1、2 項及第526條第1 、2 項分別定有明文。

是債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因加以釋明，必因釋明而有不足，經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。

若債權人就其假扣押之原因絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，其假扣押之聲請應不予准許（最高法院94年度台抗字第156 號、94年度台抗字第665 號裁定參照）。

又此所謂請求之原因，係指債權人金錢請求或得易為金錢請求之發生緣由（民事訴訟法第522條第1項）；

而假扣押之原因，則指有日後不能強制執行或甚難執行之虞（同法第523條第1項），包括債務人浪費財產、增加負擔、或就其財產為不利益處分，將成為無資力、或其現存之既有財產，已瀕臨成為無資力，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情形、或債務人將移往遠地或逃匿等均是。

至所稱釋明，係指當事人提出能即時調查之證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此而言。

當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453 號裁定參照）。

又債務人經債權人催告後拒絕給付，僅屬債務不履行之狀態，如非就債務人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷，其現存之既有財產已瀕臨成為無資力或與債權人之債權相差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之情形，亦不能遽謂其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，即認債權人對於假扣押之原因已為釋明。

三、抗告人主張對相對人有合夥分配請求權存在之事實，固據提出前案判決即原審104 年度訴字第1459號及本院105 年上字第158 號民事判決為證，且相對人對兩造曾有合夥關係及未繼續給付合夥利益之事實亦未爭執，固堪認抗告人就本件假扣押之請求已為相當之釋明。

四、惟抗告人就本件假扣押之原因，雖執前案民事判決聲請假執行查封系爭不動產，由相對人全額以現金清償，即謂相對人欲將系爭不動產變賣以脫產云云；

然相對人既於系爭不動產查封中，猶能於執行程序另向原審民事執行處提出現金2,120,920 元以清償前案判決所積欠之款項，為抗告人所不爭執，顯難認相對人為無資力之人。

又抗告人雖主張相對人名下僅有前案查封之系爭不動產及二輛汽車，惟並無證據顯示相對人有處分系爭不動產或汽車之舉，亦難認相對人已無資力或有脫產之情。

另抗告人雖主張聽聞相對人投資同質火鍋店倒閉，並提出新聞剪報、刑事告訴狀及相對人為該火鍋店人員之名片為佐，然上開剪報及刑事告訴狀尚無從釋明該火鍋店與相對人之關係，而該名片僅顯示相對人可能為該火鍋店之從業人員或顧問，並無法逕認該店為相對人所投資，此外抗告人亦未提出該火鍋店係相對人出資之文件，故難僅以新聞剪報、刑事告訴狀、開庭通知及火鍋店照片，遽認該店為相對人所投資或已脫產，況相對人縱有投資其他火鍋店，亦不必然因其他火鍋店因故結束營業，即可認為相對人已無資力，故抗告人所舉證據，均不足認定已釋明假扣押之原因，即無從認定相對人已瀕臨無資力或有脫產及積極規避債務等情事，致相對人有不能強制執行或甚難執行之虞。

則抗告人既未提出可使法院得以及時調查而得薄弱之心證，信其有日後不能強制執行或甚難執行，自難認抗告人已就假扣押之原因盡釋明之責，故其抗告不符假扣押之要件，依上開規定及說明，仍應予駁回。

是原裁定於法並無不當。

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書 記 官 戴志穎
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。