臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上易,34,20180530,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第34號
上 訴 人 林大有
訴訟代理人 吳春生律師
被上訴人 王聖允
兼訴訟代理人 王永琮
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國106 年11月17日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人2 人共有，王聖允之應有部分為3/4 ，王永琮之應有部分為1/4 ，上訴人所有坐落同段1142地號土地則與系爭土地相鄰。

詎上訴人所有同小段148 號即門牌號碼三民區三鳳中街36-1號建物（下稱系爭建物）坐落系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號A （面積2.46平方公尺）、B （面積3.30平方公尺）部分，然被上訴人未曾同意上訴人使用該部分土地，上訴人自屬無權占用土地，被上訴人得依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除其上之地上物及返還土地，且上訴人因此受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人給付自民國100 年7 月13日起至返還附圖編號A 、B 部分土地之日止，依占用面積及申報地價年息10% 計算之相當於租金之不當得利。

並於原審聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號A 、B 部分之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人；

㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）40,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105 年7 月13日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人2,000 元。

二、上訴人則以：訴外人即上訴人祖母莊陳柳於42年間即向訴外人即王永琮父親王茂村、被上訴人之祖父王振安購買系爭土地如附圖編號A 部分土地，惟因缺乏土地買賣登記觀念而未為移轉登記，嗣訴外人即上訴人之父林德邊於68年間以其子林大進名義申請建造系爭建物時，王茂村仍出具土地使用權同意書同意將附圖編號A 部分土地供作系爭建物使用，系爭建物現則為上訴人所有，上訴人自屬有權占用附圖編號A 部分土地。

又王茂村生前住在系爭建物隔壁，就系爭建物有越界建築情事未表示任何異議，依修正前民法第796條規定，被上訴人已不得請求上訴人拆除房屋，且權衡兩造利益，上訴人願向被上訴人購買之，並付清原判決所命給付之不當得利金額等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號B 部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人，並應給付王永琮5,690 元、王聖允17,069元，及均自105 年8 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105 年7 月13日起至返還土地之日止，按月給付王永琮94元、王聖允283 元，而駁回被上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決駁回被上訴人請求上訴人拆除附圖編號A 部分地上物、返還該部分土地及給付超逾前述判命給付數額之不當得利金部分，被上訴人未提起上訴，該部分業已確定）。

四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人2 人共有，王聖允之應有部分為3/4 ，王永琮之應有部分為1/4 。

㈡系爭建物為上訴人所有，占用系爭土地如附圖編號A 部分（面積2.46平方公尺）及B 部分（面積3.30平方公尺）。

五、本院之判斷：㈠按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；

土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，為98年1 月23日修正公布、98年7 月23日施行之民法第796條第1項、第796條之1第1項所明文規定，且依物權編施行法第8條之3 規定，上開修正後之規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦有適用。

查，依系爭建物使用執照申請書之記載（原審卷第217 頁），系爭建物之建築時間為68年10月起至69年11月間止，雖在民法第796條、第796條之1 於98年1 月23日修正前，然依物權編施行法第8條之3 之規定，仍應適用修正後之規定判斷之，上訴人抗辯系爭建物之越界建築情事應適用修正前民法第796條規定云云，委無足採。

㈡系爭土地原為訴外人即王永琮之父王茂村所有，嗣王茂村於72年7 月2 日死亡後，先後因繼承、贈與及拍賣之原因而移轉登記為被上訴2 人共有，系爭建物則為上訴人所有，占用系爭土地如附圖編號A 、B 部分一節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、臺灣省高雄市土地登記簿、系爭建物登記謄本及附圖在卷可稽（原審卷第105 至117 、319 、415 頁），此部分之事實，先堪予認定。

又系爭建物之起造人為上訴人之弟林大進，除以自身所有之高雄市○○區○○段○○段0000○0000地號土地為建築基地外，另由王茂村出具同意書，提供系爭土地如附圖編號A 部分作為建築基地使用之情，有系爭建物建造執照、使用執照申請資料、土地使用權同意書及戶籍謄本等在卷可稽（原審卷第215 至275 、405 、407 頁），則系爭建物占用系爭土地超逾附圖編號A 部分（即附圖編號B 部分），屬越界建築，應堪予認定。

㈢上訴人固抗辯：王茂村未曾就系爭建物越界建築表示異議，被上訴人於取得系爭土地後至提起本件訴訟前，亦未有意見，已不得請求拆除越界建築部分云云。

查，審以王茂村出具之土地使用權同意書上載明同意使用之土地面積為2.46平方公尺，並以圖示標明同意使用之位置（原審卷第259 、261頁），林大進於興建系爭建物時，就系爭建物所能使用系爭土地之面積及位置已難諉為不知；

復觀之林大進為申請系爭建物建造執照及使用執照所提出之地盤圖（原審卷第285 頁），系爭土地附圖編號A 部分及其旁屬林大進之小部分土地均預定作為防火巷使用（地盤圖上淺綠色部分），然系爭建物占用系爭土地如附圖編號A 、B 部分屬1 樓磚造地上物，連接被上訴人所有之3 層樓房屋及上訴人所有之5 層樓房屋，目前作為廚房、廁所使用等情，有原審勘驗筆錄及現場相片在卷可稽（原審卷第289 至311 頁），足見林大進於興建系爭建物時，並未依地盤圖預留防火巷所需之空地，且非但在本應作為防火巷之土地上興建建物，更將建物範圍擴張至防火巷旁之系爭土地如附圖編號B 部分，綜合上開情事，應堪認林大進興建系爭建物時逾越王茂村同意使用之範圍而占用系爭土地如附圖編號B 部分，實係出於故意所為。

則依修正後民法第796條第1項規定，縱王茂村或被上訴人未曾異議，仍不符合該條項所稱不得請求移去或變更其房屋之情形，且屬修正後民法第796條之1第1項但書之情形，無斟酌公共利益及當事人利益而免為全部或一部之移去或變更之餘地。

從而，上訴人抗辯被上訴人不得請求其拆除系爭建物占用系爭土地如附圖編號B 部分云云，不足憑採。

㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

上訴人未經被上訴人同意占用系爭土地如附圖編號B 部分一節，為兩造所不爭執，而上訴人之前手林大進乃故意越界興建系爭建物，不符合修正後民法第796條第1項、第796條之1第1項規定之要件，已如前述，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭土地如附圖編號B 部分之地上物並返還該部分土地，洵屬有據，應予准許。

㈤次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。

再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；

而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，為土地所有權人依該法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，則指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必達申報總地價年息10%最高額。

上訴人係無權占有系爭土地如附圖編號B 部分土地一節，已如前述，則被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付自起訴前5 年即100 年7 月13日起至返還附圖編號B 部分土地之日止之不當得利，洵屬有據。

查，系爭土地面臨三鳳中街38巷道，附近有三鳳中街商圈，靠近建國三路主要幹道，有GOOGLE地圖在卷可佐（原審卷第383 、385 、387 頁），上訴人無權占用之附圖編號B 部分，目前作廚房、廁所使用之情，已如前述，本院斟酌上情認應以申報地價年息8%計算相當租金不當得利，較為適當，被上訴人主張按申報地價年息10% 計算，尚屬過高。

又王永琮、王聖允就系爭土地之應有部分各為1/4 、3/4 ，系爭土地100 年間至101 年間之申報地價為每平方公尺13,336元、102 年間至104年間為每平方公尺13,451.2元、105 年間至106 年間為17,141元，有系爭土地登記謄本及地價第一類謄本在卷可稽（原審卷第105 、313 頁），依附圖編號B 部分之面積3.30平方公尺、申報地價年息8%及被王永琮、王聖允之應有部分比例計算，王永琮、王聖允就上訴人占用附圖編號B 部分土地而得請求自100 年7 月13日起至105 年7 月12日止之不當得利金額各為5,690 元、17,069元（計算式詳原判決附表所示），並得請求上訴人自105 年7 月13日起至返還附圖編號B 部分土地之日止，按月給付王永琮94元、王聖允283 元（計算式：17,141×3.3 ×1/4 ×8%÷12＝94；

17,141×3.3 ×3/4 ×8%÷12 ＝283 ，元以下四捨五入）。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號B 部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人，及上訴人應給付王永琮5,690 元、王聖允17,069元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自105 年7 月13日起至返還土地之日止，按月給付王永琮94元、王聖允283 元，為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書 記 官 梁美姿