臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上,213,20190329,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第213號
上 訴 人 顏坤材

顏坤安
顏坤志
顏麗雲

顏麗華
共 同
訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師
陳妙真律師
上 訴 人 王顏萬英
許顏萬秀
侯顏伴
李金木
李秀蘭
李秀珠
李秀美
王瑞昌
王玥云
王玥晴

陳仁貴
陳仁鍈
陳仁熏
凌振中
凌弘仁
凌翠杏

凌翠蓮
被上訴人 顏秋雄

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年6月21日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第672 號第一審判決提起上訴，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、本件雖由上訴人顏坤材、顏坤安、顏坤志、顏麗雲及顏麗華（下合稱顏麗雲等）提起上訴，但被上訴人請求拆除建物部分，因該建物係屬顏麗雲等與王顏萬英、許顏萬秀、侯顏伴、李金木、李秀蘭、李秀珠、李秀美、王瑞昌、王玥云、王玥晴、陳仁貴、陳仁鍈、陳仁熏、凌振中、凌弘仁、凌翠杏、凌翠蓮（王顏萬英等17人下合稱王顏萬英等）本於繼承關係所公同共有，屬固有必要共同訴訟性質，其訴訟對上開全體共有人必須合一確定，故顏麗雲等上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於王顏萬英等，爰併列王顏萬英等為上訴人。

又王顏萬英等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。

二、被上訴人主張：被上訴人所有高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），遭上訴人以共同繼承而共有坐落系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○路00號如原判決附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分，面積合計277.69平方公尺之建物（下稱系爭建物）無權占用，自得請求拆屋還地等情。

爰依民法第767條物上請求權，聲明：上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人。

三、顏麗雲等則以：顏麗雲等之祖父顏舍於民國35年之前興建系爭建物，上訴人基於繼承關係而共有系爭建物，而顏舍興建系爭建物時，有經系爭土地所有權人即被上訴人之父顏清住或祖父顏異（顏舍之父，即上訴人之曾祖父）之同意。

被上訴人於44年間以繼承為原因登記為系爭土地所有權人時，因自小長年居住在外，對上訴人曾祖母顏林掟（於70年間過世）之奉養，全由顏舍及其子即訴外人顏水龍負擔，故由被上訴人與顏舍或顏水龍成立口頭贈與系爭土地債權契約（下稱贈與契約），願將系爭土地所有權贈與顏舍或顏水龍，以抵付被上訴人未支付顏林掟之扶養費，惟因故未辦理所有權移轉登記，然系爭建物既係基於贈與契約而占用土地，自非無權占用，被上訴人請求拆屋還地，顯無理由等語置辯；

王玥晴則以；

系爭建房屋非伊共有，伊無權處分等語置辯；

除顏麗雲等及王玥晴外之上訴人，未於言辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、原審判決上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人。

上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：駁回上訴。

五、兩造不爭執事項

（一）被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地。

（二）上訴人之被繼承人顏舍興建坐落系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○路00號如原判決附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分，面積合計277.69平方公尺之建物。

（三）顏麗雲等及王顏萬英等因繼承關係而公同共有系爭建物所有權，目前由顏麗雲等占有使用系爭建物。

六、兩造爭執事項：（一）系爭建物有無占用系爭土地之正當權源？（二）被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭建物，並返還占用土地予被上訴人，是否有據？茲分述如後：

（一）系爭建物有無占用系爭土地之正當權源？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被請求人對請求人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被請求人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。

上訴人固抗辯：系爭建物為顏舍興建，上訴人係基於繼承關係而共有系爭建物，而顏舍興建系爭建物時，有經土地所有權人顏清住或顏異之同意。

其次，被上訴人未對祖母顏林掟盡奉養之責，全由顏舍及顏水龍負擔，故由被上訴人與顏舍或顏水龍成立土地贈與契約，被上訴人同意將系爭土地所有權贈與顏舍或顏水龍，以抵付被上訴人未支付顏林掟之扶養費，故系爭建物或基於土地使用借貸契約或依土地贈與契約而有權占用系爭土地云云。

並援引房屋稅籍證明書、高雄市稅捐稽徵處岡山分處（下稱岡山分處）函復資料及證人顏進順之證述為據。

惟被上訴人予以否認，並執前揭情詞，以為主張。

２、經查，被上訴人為系爭土地所有權人，而上訴人之被繼承人顏舍興建未辦保存登記之系爭建物，該建物坐落於系爭土地，並占用如原判決附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分，面積合計277.69平方公尺之土地。

又顏麗雲等及王顏萬英等因繼承關係而公同共有系爭建物所有權，目前並由顏麗雲等占有使用系爭建物等節，為兩造不爭執，並有土地登記第一類謄本、上訴人繼承系統表、戶籍謄本及房屋稅籍證明書、岡山地政106 年6 月21日高市稽岡房字第0000000000號附卷（見原審審訴卷第9 、35、47-99 、103 頁）；

勘驗筆錄及現場照片附卷（見原審卷一第125-129 頁）；

岡山地政107 年3 月27日高市地岡測字第10770306100 號函檢附測量成果圖附卷（見原審卷二第11-13 頁）可稽，堪可認定。

３、其次，顏麗雲等抗辯：顏舍係於35年之前興建系爭建物，而興建建物時，有經土地所有權人顏清住或顏異之同意云云，固援引岡山分處107 年12月3 日以高市稽岡房字第1078517418號函（下稱系爭函示）檢附系爭建物稅籍證明書（見本院卷第101-104 頁）為據。

惟被上訴人則主張：依戶籍登記資料所示，顏舍係35年10月1 日設籍於系爭建物，此僅得證明顏舍於35年間興建系爭建物，並無從證明顏舍早於34年之前即搭建系爭建物，而顏異早於19年即死亡，顏清住亦於34年7 月間死亡，根本不可能以土地所有權人身分同意顏舍興建系爭建物（見本院卷第115 、182 、211 頁）等語。

經查：（１）顏舍係係35年10月1 日設籍於系爭建物乙節，有戶籍登記資料附卷（見審訴卷第102 頁）可稽，堪可認定。

則本件若無其他積極事證，可供證明顏舍早於34年以前即興建系爭建物，依顏舍上開設籍資料觀之，僅得認定顏舍約於35年間興建系爭建物。

又系爭函示檢附稅籍證明書，固記載系爭建物起課年月為57年1 月、折舊年數為64年（AO）及54年（BO），而參酌系爭建物折舊年數較長之64年，以推估系爭建物最早存在之時間，僅得證明系爭建物於44年已存在乙節，為顏麗雲等所自承（見本院卷第115 頁），足見系爭函示檢附稅籍證明書，並無從為有利於顏麗雲等之認定，則顏麗雲等僅以戶籍資料及稅籍證明書，欲證明系爭建物早於34年以前即存在乙節，不能採信。

此外，顏麗雲等亦未再提出其他積極證據資料，以證明此部分主張事實之存在，益徵顏麗雲等此部分抗辯無據。

（２）其次，被上訴人之父顏清住於昭和20年7 月20日（即34年7 月20日）死亡，被上訴人祖父顏異於昭和5 年1 月3 日（即19年1 月3 日死亡）乙節，業據被上訴人陳明，且為顏麗雲等不爭執（見本院卷第182 頁背面），並有被上訴人提出戶籍謄本附卷（見本院卷第177-178 頁）可稽，堪認顏清住於34年7 月20日死亡，顏異於19年1 月3 日死亡。

又顏清住及顏異既早於35年間之前即分別死亡，衡諸常情，自不可能於顏舍在35年間興建系爭建物時，仍得基於土地所有權人身分，向顏舍表示同意其在土地上興建房屋。

再者，顏異早於19年1 月3 日即死亡，衡情，亦不可能於34年間或之前，以土地所有權人身分，向顏舍表示同意其於系爭土地上興建系爭建物。

此外，顏麗雲等復未舉證證明顏清住及顏異有各於34年7 月20日、19年1 月3 日之前，即向顏舍表示同意其於系爭土地上興建系爭建物之事實，足見顏麗雲等此部分抗辯無據。

從而，顏麗雲等抗辯顏舍興建系爭建物時，有得土地所有權人顏清住或顏異之同意云云，不足採信。

４、又顏麗雲等抗辯：被上訴人與顏舍或顏水龍成立土地贈與契約，被上訴人同意將系爭土地所有權贈與顏舍或顏水龍，以抵付被上訴人未支付顏林掟之扶養費，故系爭建物有權占用系爭土地云云。

並援引顏進順之證述為據。

惟被上訴人否認之，並主張：並無因未付祖母顏林掟扶養費之事，與顏舍或顏水龍成立系爭土地贈與契約，況顏林掟有3個小孩，顏舍及被上訴人父親顏清住是其中兩人，不可能僅要求被上訴人以孫子地位負全部扶養責任，足見被上訴人不可能因未付顏林掟扶養費之事，而同意贈與系爭土地予顏舍或顏水龍。

此外，顏麗雲等未舉證證明贈與契約之事（見本院卷第115 頁正、背面、148 頁）。

經查：（１）系爭土地面積314.18平方公尺（相當於95餘坪），屬於乙種建築用地乙節，有第一類謄本附卷（見審訴卷第9 頁）可稽，足見系爭土地面積不小，且可供建築之用，價值不菲。

衡情，倘被上訴人有意贈與顏舍或顏水龍，為避免於辦妥贈與移轉登記之前，可能發生糾紛，顏舍或顏水龍應會要求雙方以書面記載贈與系爭土地之要旨，以為權利之保障，然依顏麗雲等所述，當時僅有口頭約定，並未作成任何贈與系爭土地之贈與書面契約（見本院卷第78頁），已徵顏麗雲等抗辯，與常情不符，難予遽採。

（２）其次，被上訴人如有同意贈與系爭土地，衡諸常情，被上訴人究於何時？基於何原因等贈與契約事項，係屬簽訂契約之重要細節，顏麗雲等既抗辯成立贈與契約，就上開事項，即應舉證以實其說。

惟參諸顏麗雲於原審陳稱：「我曾祖母（即被上訴人祖母顏林掟）都是由我照顧，原告自少就離開老家，都沒有照顧我曾祖母…」（見原審卷二第63頁）等語；

暨顏麗雲等於原審陳稱：「…原告自小時候即長年居住在外地，對被告之曾祖母顏林掟（於70年間才過世）之奉養全由被告之祖父顏舍及父親顏水龍負擔，原告並未盡扶養之義務…」（見審訴卷第100 頁）等詞，有關顏林掟究由顏麗雲負責照顧扶養，或由顏舍、顏水龍照顧扶養，已有不符。

又依顏麗雲上開所述，均指稱被上訴人自小居住外地，未盡扶養顏林掟之責，然參酌被上訴人陳稱：伊於50年結婚（被上訴人係31年10月15日出生），結婚後一直與顏林掟同住，迄至57年搬離橋頭住處（見本院卷第115 頁）等語；

暨顏麗雲於本院陳稱：「被上訴人搬離橋頭之後，就沒有撫養祖母了…」（見本院卷第115頁）等詞，亦附合被上訴人之陳述乙節相互以觀，足見顏麗雲於本院自承被上訴人自57年起搬離橋頭住處後，才未扶養顏林掟，而被上訴人係31年出生，距其於57年搬離住處時，已經26歲，且已結婚，此與顏麗雲等於原審陳稱被上訴人自小長年居住外地，未盡扶養顏林掟之義務等語相互矛盾，亦徵顏麗雲等此部分抗辯不可採。

況顏林掟有3個小孩，包括顏麗雲等祖父顏舍及被上訴人之父顏清住，顯見所謂顏林掟之扶養義務人，並非僅被上訴人之父顏清住一人，更非僅侷限於孫子輩之被上訴人一人（被上訴人與顏麗雲等之父顏水龍屬於同輩），衡情，被上訴人自亦無因其獨攬扶養顏林掟之義務，而有與顏舍或顏水龍簽訂土地贈與契約之必要，則被上訴人主張其無簽訂土地贈與契約之動機等語，即堪採信。

再者被上訴人究於何時與顏舍或顏水龍簽訂贈與契約乙節，顏麗雲等先是答稱：因年代久遠，無法確定（見本院卷第78頁），並期待透過詢問證人顏進順之方式，以確認贈與契約成立時點，惟顏進順於本院證稱：伊並不知悉贈與契約之時點（見本院卷第78頁）後，原向本院陳稱：待查報贈與時點（見本院卷第78頁背面），然迄未陳報，嗣因被上訴人於本院陳稱：伊於50年結婚，結婚後一直與顏林掟同住，迄至57年搬離橋頭住處等語，顏麗雲即接續被上訴人上開陳稱話語，陳稱：「被上訴人搬離橋頭之後，就沒有撫養祖母了，就是由顏舍撫養祖母，也是這個時點被上訴人同意將系爭土地贈與顏舍作為顏舍撫養被上訴人祖母的代價。」

（見本院卷第115 頁正背面）等語，顯見顏麗雲等雖抗辯被上訴人有與顏舍或顏水龍簽訂土地贈與契約，卻始終不清楚該所謂贈與契約，究竟簽訂於何時，自與常情有違，亦徵顏麗雲等所為此部分抗辯，不足採信。

（３）又顏麗雲等固援引證人顏進順於本院之證述，資為證明土地贈與契約成立之依據。

而顏進順雖於本院到庭證述：「原先我與被上訴人顏秋雄不太認識，但今年我與被上訴人也是因為一塊土地有糾紛，而被上訴人要將該土地要回去，我是因為這樣而與被上訴人有接觸，接觸後，被上訴人有告訴我一些關於系爭土地的事情。

被上訴人陳述，顏麗雲的父親有照顧被上訴人的祖母顏林掟，顏麗雲的父親與被上訴人為堂兄弟關係，所以被上訴人要將系爭土地送給顏麗雲的父親…」（見本院卷第77頁）等語，惟為被上訴人所否認。

本院審酌顏進順與被上訴人不太認識，嗣因被上訴人請求顏進順返還1 筆土地而發生糾紛，並進而有所接觸乙節，據顏進順證述如前。

果爾，雙方既因請求返還土地發生糾紛，實難期待顏進順為真實陳述，況顏進順與被上訴人接觸過程中，所談論之標的，自係該筆發生糾紛之土地，而與系爭土地無涉，顏進順既未合理說明被上訴人主動提及贈與系爭土地之動機與目的，亦難遽採信顏進順此部分證述。

此外，被上訴人與顏進順間既因請求返還土地而發生糾紛，則於此情形下，顏進順到庭所為不利於被上訴人之證述，復查無其他積極事證以為相互印證，尤難遽採為有利於顏麗雲等之認定。

（４）再按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果（最高法院86年度台上字第3609號裁判要旨參照）。

顏麗雲等固抗辯：顏舍早已興建系爭建物，倘無占用系爭土地之正當權源，被上訴人不可能遲至106 年間始提起本件訴訟，請求上訴人拆屋還地，據此，可證系爭建物有占用系爭土地之權利（見本院卷第152 頁）云云。

惟顏麗雲等未舉證證明彼等有合法占用系爭土地之正當權源乙節，如前所述，已徵顏麗雲等此部分抗辯無據。

至被上訴人長期未請求上訴人拆屋還地，僅係沈默之單純不作為，揆諸前揭說明，既非間接之意思表示，自不生法律上效果。

從而，顏麗雲等以被上訴人遲至106 年間始提起本件訴訟，抗辯系爭建物有合法占用系爭土地之正當權源，要無足取。

（二）被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭建物，並返還占用土地予被上訴人，是否有據？１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

民法第767條第1項前段定有明文。

顏麗雲等固抗辯：被上訴人請求上訴人拆屋還地，有違誠信原則，且屬權利濫用（見本院卷第153-154 頁）云云。

惟為被上訴人所否認。

２、經查，被上訴人為系爭土地合法之所有權人，而顏麗雲等未能證明系爭建物占用系爭土地具有合法之正當權源乙節，如前所述，則被上訴人基於土地所有權人身分，行使上開物上請求權，請求上訴人拆除系爭建物，並返還占用之土地，自屬權利之合法行使，尚與誠信原則無違，亦不生權利濫用之情事。

顏麗雲等此部分抗辯，要屬無據。

３、據上，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭建物，並返還占用土地予被上訴人，即屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段物上請求權，請求上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。