臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,上易,27,20180522,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第27號
上訴人 施佳縈
附帶上訴人 美庄宏房屋有限公司
法定代理人 柯依綺
訴訟代理人 黎美田
上列當事人間請求服務報酬事件，上訴人對於中華民國106 年12月28日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第921 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴及擴張利息請求，本院於107 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴暨確定外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍萬貳仟元及自民國一０六年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘附帶上訴及擴張之訴均駁回。

上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由附帶上訴人負擔。

事實及理由

一、附帶上訴人主張：兩造於民國（下同）105 年9 月21日簽立專任委託銷售契約（下稱系爭契約），由上訴人委託附帶上訴人出售其所有坐落高雄市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍1 萬分之966 ）及其上第466 建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路0 號，下稱系爭房地），委託期間自105 年9 月21日起至106 年9 月21日止。

詎上訴人於委託銷售期間之106 年4 月20日，另行委託其他仲介業，而將系爭房地出售予陳姓訴外人，並於同年5 月8 日完成移轉登記。

上訴人上開行為違反系爭契約第13條第2款「委託期間內，委託人自行將本不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」之約定，依該條約定，上訴人除應給付委託總價之百分之二之服務費外，仍應支付委託總價之百分之四作為懲罰性違約金，合計72萬元，經附帶上訴人於106 年4 月21日寄發存證信函，限期上訴人於函到7 日內給付，該存證信函已於同年月24日送達予上訴人，然上訴人仍置之不理。

爰依契約第13條第2款之約定起訴。

聲明：㈠上訴人應給付附帶上訴人24萬元，及自106 年5 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行（原審駁回附帶上訴人逾24萬元本息請求部分，未據上訴人上訴）。

二、上訴人則以：上訴人係第一次買賣不動產，就「專任約」、「一般約」之意義並不知悉。

兩造簽訂系爭契約時，附帶上訴人未明確告知「專任約」之意義及上訴人應負之責任及義務。

且當時上訴人已委任其他房屋仲介代為出售系爭房地及廣告，附帶上訴人未告知上訴人必須停止其他房屋仲介之銷售及不得再刊登廣告，明顯未盡告知義務。

又附帶上訴人亦未給予上訴人3 日之合約審閱期，上訴人全依附帶上訴人之人員指定之簽名欄位簽名。

系爭房地既已經其他仲介出售成交，且上訴人已給付其他房屋仲介百分之二服務費即17萬元，附帶上訴人不得再向上訴人請求給付服務費等語置辯。

三、原審判決上訴人應給付附帶上訴人98,000元，及自106 年5月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回附帶上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之訴部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。

附帶上訴人提起部分附帶上訴，並擴張利息請求，於本院聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，並確定外訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人142,000 元及自106 年4 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

答辯聲明：上訴駁回。

上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠上訴人委託附帶上訴人出售系爭房地，並簽訂系爭契約，約定委託銷售總價為1,200 萬元，底價為980 萬元，委託銷售期間自105 年9 月21日起至106 年9 月21日止。

㈡簽訂系爭契約前，上訴人未將契約攜回審閱，上訴人簽約時，於系爭契約第1 頁首欄選項⑴簽名，並攜回系爭契約，迄出售系爭房地前，未與附帶上訴人解約或爭執契約的內容。

㈢上訴人於委託銷售期間內，另委託其他仲介業者居間仲介出售系爭房地，以總價855 萬元成交，系爭房地於106 年5 月間以買賣移轉所有權予第三人，上訴人並給付該仲介業者17萬元服務費。

五、本院論斷：㈠兩造簽訂系爭契約，是否違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 規定？系爭契約第13條第2款約定，是否無效？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；

違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。

但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第3項定有明文。

核上開規定之立法目的，係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者於不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，而訂定顯失公平之契約致受損害。

又依消保法規定，並未禁止消費者拋棄合理審閱期間之權利，是企業經營者如未有妨礙消費者事先審閱之行為，消費者本得充分了解契約條款之機會，卻選擇放棄審閱期間，基於私法自治及契約自由原則，自不得再於事後以契約簽訂違反審閱期間規定為由，主張排除該契約條款之適用。

再者，消費者主張未於合理期間審閱定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容時，僅該條款不構成契約之內容，非謂違反上開規定之契約全部均為無效。

⒉上訴人抗辯兩造間簽訂系爭契約時，附帶上訴人未給上訴人三天以上之審閱期，且未逐條、逐項詳為說明契約內容，致上訴人於不清楚契約條文內容及信任附帶上訴人之人員下，簽訂系爭不公平契約，則契約第13條第2款約定，應屬無效等語。

經查：⑴系爭契約除手寫部分外，為附帶上訴人提出之定型化契約條款，為上訴人所不爭，合於消保法第2條第9款所稱定型化契約，而有上開審閱期間規定之適用，固堪認定。

又系爭契約首欄即就審閱期為約定，而上訴人於系爭契約審閱欄，勾選「⑴委託人於簽訂本契約前業已行使契約審閱權利，並充分瞭解本契約之內容無誤」，並於句末之委託人欄內親自簽名確認，有系爭契約可稽（原審審訴卷第10、11頁），。

依該審閱權欄首句載明：「內政部公告，委託人簽訂本契約前，有三天以上的契約審閱期間，可要求攜回本契約影本審閱。」

，足認附帶上訴人已告知上訴人得攜回系爭契約審閱。

上開約定文字淺顯，並無晦暗或礙難瞭解之處，參以系爭契約委託出售之總價高達1,200 萬元，對上訴人權益影響甚鉅，上訴人為大學畢業，曾從事銀行客服工作等學、經歷及智識。

並在書面文件上署名，或為重要事項之告知，或為攸關權利義務之約定，佐以系爭房地之前買入及出租亦曾委託附帶上訴人仲介，簽訂各委任契約書等締約經驗，並上訴人於系爭契約書上親自簽名達7 次之多等情，若謂上訴人於簽訂系爭契約時，僅片面聽從附帶上訴人員工之指示即於契約上簽名，顯有違常情，上訴人此部分抗辯，自非可採。

上訴人既於審閱欄明確表明其業已行使契約審閱權利，及充分瞭解本契約之內容無誤，並於句末親自簽名，依上開說明，不論上訴人是否確實審閱或拋棄審閱權，自均不得再主張附帶上訴人未給予審閱期，上訴人此部分之主張，為不可信。

上訴人進而以系爭契約違反消保法第11條之1 規定，主張契約第13條第2款約款不構成契約之內容云云，亦非可採。

㈡附帶上訴人依系爭契約第13條第2款約定，請求上訴人給付24萬元，是否有理由？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。

所稱賠償總額，包含自始預定其總額，及依一定之計算方式得以確定者，均屬之。

依系爭契約第13條第2款約定：「違約罰則：有下列情形之一者，均視為受託人已完成居間仲介之義務，除第一項給付委託總價格百分之二之服務報酬外，委託人仍仍應支付委託總價格百分之四作為違約金，並應立即全額一次支付予受託人；

委託期間內，委託人自行將本不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」。

惟系爭房地如係上訴人另委由第三人仲介買賣成立或上訴人自行出售而違約，該買賣契約之成立自非附帶上訴人仲介而成，自非服務報酬。

應認上開應給付委託總價百分之二之服務報酬，應屬債務不履行之違約約定，至後段應支付委託總價百分之四違約金，認係兩造就上訴人違約之違約金約定（附帶上訴人於本院僅請求此百分之二即24萬元部分）。

⒉上訴人雖抗辯附帶上訴人員工未逐條、逐項說明，告知系爭契約為專任委任契約，且上訴人不知專任委任契約與一般委任契約有何不同等語。

然所稱一般約與專任約僅係俗稱，仍應依契約約定以為區別，即如果上訴人保留自行出售及另委任他人仲介系爭房地之買賣權利者，為一般約；

反之，委託期間僅由附帶上訴人仲介系爭房地之買賣者，則為專任約。

又依系爭契約第13條第2款約定：委託期間，委託人自行將本不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介，為違約事由之一等文，即於本件委託出售期間僅附帶上訴人得為仲介，上訴人既不得自行出售，亦不得另委任他人仲介，文義甚為淺白，是上訴人主張附帶上訴人未告知應由附帶上訴人專任仲介云云，自非可信。

參以上訴人於系爭契約內共簽名7次，衡情不可能不知悉契約內容即行簽名。

另兩造簽訂系爭契約之前，上訴人即已將系爭房地委任其他第三人仲介，為其自承（本院卷第32頁反面），基於誠信原則，上訴人就系爭房地另與第三人簽訂委任仲介契約時，本應先行告知附帶上訴人，是上訴人指摘附帶上訴人未告知其不得將系爭房地交由他人仲介云云，均無可採。

查上訴人不爭執其於系爭委任期間將系爭房地交由他人仲介成立，並辦妥所有權移轉登記完畢，核上訴人行為，自違反系爭締約第13條第2款之約定，而有該條之適用。

⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。

經查，上訴人前開委託第三人居間仲介系爭房地，合於系爭契約第13條第2款約定，已於前述，是附帶上訴人自得依該條約定請求上訴人給付。

本院審酌系爭契約約定委託仲介總價金為1,200 萬元（底價980 萬元，不含仲介費），附帶上訴人如仲介買賣成立，依系爭契約第6條約定得請求上訴人給付按買賣成交價格之百分之四支付服務報酬，亦即如以委託仲介總價1,200 萬元成交，得請求48萬元，若以底價980 萬元成交計算，得請求392,000 元，及附帶上訴人為本件仲介，須從事帶看房地、議價，及各類型之廣告、行銷等行為，且於上訴人違約前，已從事上開仲介等行為約半年，上訴人違約後，附帶上訴人因而減少約半年之廣告費用、及人力、勞務費用等情，認系爭契約第13條之違約金約定，尚屬過高，應予酌減至15萬元，方始允當，是附帶上訴人於此範圍之請求為有據，附帶上訴人逾此部分之請求及上訴人請求應再酌減，均非適當。

六、綜上所述，附帶上訴人主張兩造簽訂系爭契約，委由附帶上訴人仲介系爭房地，然上訴人於約定期間另委由其他第三人仲介買賣成立，上訴人違約等語為可採。

是附帶上訴人依系爭契約第13條第2款約定，請求上訴人應給付附帶上訴人15萬元及自106 年5 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有據，應予准許；

逾此部分，非屬正當，為不應准許。

原審命上訴人給付附帶上訴人98,000元及其利息，駁回上訴人應再給付附帶上訴人52,000元及利息部分，自屬不當。

附帶上訴意旨指摘原判決違此部分誤，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄原判決該部分，改判如主文第二項所示。

至原判決其餘部分既無不合，上訴意旨及附帶上訴意旨，各指摘原判決於法不合，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴人之上訴及附帶上訴人其餘附帶上訴。

另附帶上訴人於本院擴張其利息請求自106 年4 月25日起算部分，亦無理由，應予駁回。

本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不遂論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由；一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
書記官 蔡佳君