臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,107,重抗,8,20180331,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度重抗字第8號
抗 告 人 德昌營造股份有限公司
法定代理人 黃政勇
代 理 人 凃榆政律師
莊惠萍律師
相 對 人 高雄市政府海洋局
法定代理人 林英斌
上列抗告人與相對人間請求返還履約保證金（移轉管轄）事件，對於民國107 年2 月1 日107 年度建字第11號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

抗告費用由相對人負擔。

理 由

一、本件抗告人以相對人為被告起訴請求返還履約保證金保證書等事件，主張略以：相對人為辦理高雄市南星計劃遊艇產業園區委託公民營事業開發案（下稱系爭開發案），依產業創新條例及相關子法委託抗告人辦理相關開發工作，兩造於民國100 年9 月27日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），相對人另委任林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）擔任總顧問，負責審查及管理抗告人所提出之文件及相關履約工作。

因相對人遲未能解決大林蒲居民遷村問題，使開發案難以推動，為不可歸責於抗告人事由，相對人應同意延展履約期限，惟相對人拒絕展延履約期限，更以契約屆期要求抗告人配合辦理結算，相對人所為違反契約約定，剝奪抗告人完成工作取得報酬之期待權外，更與誠信原則有違。

嗣系爭契約因相對人單方任意終止，抗告人之履約保證責任即隨之終止，參酌行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款、第19條第2項等規定，相對人自應返還由臺灣土地銀行股份有限公司北台中分行（下稱北台中分行）於101 年8 月31日出具之101 北中履保證第5 號履約保證金保證書正本（下稱系爭履約保證金保證書），或通知北台中分行解除其保證責任，然因相對人拒不為之，導致北台中分行迄今仍持續向抗告人按季收取保證費新臺幣（下同）252,969 元，抗告人自得依民法第231條第1項規定，請求相對人按季賠償因其遲延解除保證責任所生之保管費252,969 元。

因系爭契約係屬「公私協力模式」，其間並無涉及委託行使公權力；

且抗告人係依系爭契約及民法第231條第1項規定為上開請求，性質屬私法關係所生之爭議；

又系爭契約書第29條第3項已約定，兩造合意以臺灣高雄地方法院為第一審管轄法院，原審法院自有審判權，詎竟將本件裁定移送臺灣高雄高等行政法院，實有違誤，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、相對人則以：相對人為辦理開發案而依產業創新條例第37條及相關子法規定，委託抗告人辦理系爭開發案之規劃、開發、出售及管理工作，兩造於100 年9 月27日簽訂系爭契約，系爭契約簽定目的係為促進產業經濟健全發展、減輕政府財政負擔，契約標的又涉及產業園區之設置規劃、開發及管理等人民公法上權益與義務，且含有單方調整權，即系爭契約性質上應屬行政契約，如締約雙方就契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，應由臺灣高雄高等行政法院審理。

相對人另委託林同棪公司擔任總顧問，負責審查及管理抗告人所提出之文件及相關履約工作，系爭契約履約期間自100 年9月27日起至105 年9 月26日止，抗告人應於5 年內完成契約所定相關工作，期間屆滿相對人有決定是否同意延長履約期限之裁量權，因抗告人於委託開發期間未積極與居民、環團協調、接觸溝通、未盡睦鄰之責，依當時執行進度，即使延展2 年未能完成開發之機率仍相當高，徒增開發成本，相對人遂於105 年8 月29日函覆履約期限至105 年9 月26日止不予延長，並請抗告人於105 年10月17日前辦理成本收支總結算，因抗告人遲未辦理，相對人遂依系爭契約第11條約定請求林同棪公司依開發期間相對人核准支付之費用，進行作成總結算審核，結算報告經正興聯合會計師事務所複核確認後，由林同棪公司於106 年7 月24日提送開發成本總結算查核報告。

抗告人於履約期間內共有違約事項多達10項、違約逾期日數共計11 5天，相對人依系爭契約第24條第4項約定，自得按抗告人所提具服務建議估列之預計投資總開發工程費用2,529,686,00 0元作為計算懲罰性違約金之基礎，共應扣罰逾期違約金290,913,890 元；

再者，系爭開發案係依產業創新條例第37條及相關子法規定委託抗告人辦理，而依產業創新條例第37條第2項規定，相關委託業務之辦理並不適用政府採購法及相關子法之規定，且抗告人主張之押標金保證金暨其他擔保作業辦法，並未列入系爭契約之契約文件中，該作業辦法於系爭開發案並無適用餘地，是抗告人主張系爭契約經相對人單方提前終止後，抗告人之履約保證責任隨即終止並無理由；

抗告人所請暫緩辦理保證金扣抵事宜所衍生之保證費，自應由抗告人負擔等語置辯。

三、按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量。

於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民事訴訟法第31條之2 、第182條之1 、行政訴訟法第12條之2 等規定決之。

惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第182條之1第1項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。

此項規定，已生審判權相對化之效果。

本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可（最高法院104 年度台抗字624 號裁定參照）。

經查：㈠系爭契約於首段載明「高雄市政府海洋局為辦理高雄市南星計劃遊艇產業園區委託公民營事業開發，依據產業創新條例及相關子法規定委託德昌股份有限公司辦理高雄市南星計畫遊艇產業園區之規劃、開發、出售及管理工作，經雙方同意訂定本契約」等語，復觀諸系爭契約第2條約定「…本機關 （ 即相對人）權責：⒈策劃本區之推動並協商有關機關配合本區一切開發、出售及管理事宜。

⒉辦理本區之申請設置作業。

⒊辦理本區土地取得及地籍整理等相關作業。

…⒕其他涉及公權力應執行之應辨事項。

…。

㈡廠商權責（即抗告人）：⒈協助本區之申請設置作業（負責取得依法申請設置作業所需書件；

若因本案需要舉辦公聽會時，須協助辦理）。

⒉辦理本區之規劃、開發、出售及管理相關事宜。

⒊協助本區土地取得及地籍整理相關工作…」等語，此有系爭契約在卷可稽（見原審卷第9 頁）。

足認相對人係以「公私部門協力模式」將高雄市南星計劃遊艇產業園區有關規劃及開發、出售及管理等工作，部分委由抗告人代為辦理，部分由抗告人協助相對人辦理。

是系爭契約之性質，可能因當事人之認知及立場相異，而定性為「公私協力模式」之私法投資契約，或相對人委託抗告人行使公權力之委託行政性質之公法契約，即兩造就系爭契約係屬私法契約或公法契約，因系爭契約所衍生之爭議，應由普通法院或行政法院審理，此乃本件審判權爭議之所在。

㈡惟觀諸系爭契約第29條約定：「如爭議事項經任一方請求提付協調委員會協調後30日仍無法解決時，或任何一方於收受協調委員會決議後10日內向他方提出異議時，雙方同意以臺灣高雄地方法院為第一審管轄法院，依訴訟方式解決爭議」等語（見原審卷17頁背面），足認兩造於訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由普通法院即臺灣高雄地方法院管轄，且該約定，並無害及公益之情事。

況抗告人係依系爭契約及民法第231條第1項規定提起本件訴訟，性質上亦包含民法第231條所規範之私法爭議。

另依抗告人所為訴之聲明，亦無任何公法、私法請求權競合之情形，有抗告人民事起訴狀在卷可稽（見原審卷第3 頁），足認其審判權亦無究應由何法院行使較為妥適之衝突情形。

是依上開說明，普通法院就系爭契約所生之爭議，即有審判權。

準此，原審法院逕將案件裁定移送臺灣高雄高等行政法院，尚有未洽，抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，由臺灣高雄地方法院另為適當之處理。

㈢至系爭契約第2條第2項第7款：「本機關不擔保協助事項必然成就，除本契約另有規定外，廠商不得因本機關協助事項之未能成就而對本機關為任何主張或減免自己之責」、第5條第5項：「廠商受託辦理土地出售所得之收入，由廠商匯撥本條第3項所規定之專戶內代本機關先行收受，除依產業創新條例第48條第1項規定應繳付高雄市產業園區開發管理基金，與基於公共設施管理維護需要所提列之公共設施維護管理費外，得報經本機關同意後，就所收受之出售價款於會計師查核之實支成本額度內，優先償還廠商已投入之開發成本本息」、第11條開發成本總結算之約定，賦予相對人審核權限、第21條相對人就抗告人財務之監督條款、第18條抗告人於辦理土地預售、出售業務時，應根據產業創新條例及產業園區土地建物使用收益處分辦法等有關規定訂定預售、出售手冊及要點並報經相對人核定後執行等相關規範，均非專屬公法契約得約定之事項，於私法契約基於契約自由原則亦得為之，亦難據此遽認系爭契約係屬公法契約，附此敘明。

四、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 洪孟鈺
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。