臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,上,335,20200506,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第335號
上 訴 人 蕭淑芬
蕭明坤
蕭明陽
前列三人共同
訴訟代理人 孔福平律師
被上訴人 李怡瑾

李松璋

前列二人共同
訴訟代理人 陳清朗律師
上列當事人間請求價購通行地等事件，上訴人對於中華民國108年9 月2 日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第800 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109 年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬伍仟壹佰貳拾元。

上訴人其餘追加之訴駁回。

第一審訴訟費用由上訴人負擔。

第二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限。

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、256 條分別定有明文。

經查：㈠上訴人提起上訴，先位聲明部分係主張被上訴人應給付新臺幣（下同）2,752,750 元，嗣變更先位聲明為：被上訴人應給付1,253,525 元（見本院卷第142 頁），係減縮應受判決事項聲明，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定相符，應予准許。

㈡上訴人於本院另追加請求被上訴人賠償因開設道路，被上訴人施作8 支水泥管（下稱系爭水泥管）所生之損害，請求被上訴人給付16,979元，經核與原訴部分均係基於系爭通行土地通行權之同一基礎原因事實，則其追加之法律關係仍應援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，上訴人此部分追加，符合民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，亦應准許。

㈢另上訴人提起上訴，原備位聲明係主張被上訴人應自108 年8 月25日起至終止通行之日止，按月給付上訴人依通行面積113.75平方公尺乘以當期申報地價按年息6%計算之償金，每年償金應為新臺幣（下同）75,212元，每月應給付6,268 元，並訴請被上訴人再給付6,268 元與原判決所給付之差額，嗣於本院變更備位聲明：被上訴人應自108 年8 月25日起至終止通行之日止，再按月給付上訴人以1,253,525 元及依通行面積113.75平方公尺乘以當期申報地價之差額，按年息6%計算之償金。

經核此部分並無訴之變更，而僅係上訴人依其主張，更正為正確之備位上訴聲明，非為訴之變更追加，併此敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人前對上訴人向原法院提起確認通行權存在訴訟，主張其所有坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭848 地號土地）為袋地，而於上訴人共有之坐落同段900 、899-5 、892 地號土地（以下分別稱系爭900 地號土地、系爭899-5 地號土地、系爭892 地號土地，3 筆土地合稱系爭900 地號等3 筆土地）於原審判決附圖（下稱附圖）所示編號1 至編號3 之範圍內（下稱系爭通行土地）有通行權存在，經原法院105 年度訴字第567 號、本院106 年度上易字第320 號判決被上訴人就上訴人所有系爭通行土地有通行權存在，上訴人應移除系爭通行土地範圍內之地上物，並容忍被上訴人於該系爭通行土地範圍內設置道路通行，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，業已確定（下稱系爭確定通行權事件），被上訴人對於上訴人之系爭通行土地固有通行權存在，惟上訴人因而對系爭通行土地喪失所有權之使用、收益、處分權能，受有重大損害，被上訴人應依民法第788條第2項之規定，以每坪80,000元向上訴人購買。

倘上訴人請求價購無理由，上訴人亦得依民法第787條第2項及第788條第1項請求被上訴人給付依國有財產署所訂國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8 點，以當期公告現值年息5%計算償金，一次計收50年，故被上訴人應給付上訴人1,222,813 元等語。

求為判決：先位聲明：被上訴人應給付上訴人2,752,750 元；

備位聲明：被上訴人應給付上訴人1,222,813 元。

三、被上訴人則以：被上訴人通行系爭通行土地並未影響上訴人原有土地之整體利用，亦未使上訴人所有之系爭900 地號等3 筆土地造成畸零地之情形，上訴人所有之系爭900 地號等3 筆土地總面積4,083.07平方公尺，供通行土地面積合計為110.65平方公尺，僅佔系約爭900 地號等3 筆土地總面積不足2.7%，應不致有使上訴人土地損害過鉅之情形，況被上訴人一再表示願就通行系爭通行土地予以繳納相當租金之補償，且被上訴人同意供通行土地於不妨害通行情形下由上訴人埋設系爭水泥管，自無造成上訴人損害過鉅之情，並可避免因購地後，再衍生上訴人使用被上訴人土地而應補償之糾紛，上訴人之主張與民法第788條第2項規定之要件不符，縱認上訴人主張價購為有理由，上訴人請求以每坪80,000元之價格亦屬過高。

又系爭通行土地為農業耕地，周圍土地亦均為農業用地，被上訴人認應以申報地價年息3%計算償金為適當。

再兩造因前案確認通行權案件，被上訴人聲請確定訴訟費用額，上訴人尚各應賠償被上訴人8,223 元及法定利息，被上訴人主張於受不利判決範圍內抵銷等語置辯。

四、原審判決認定上訴人先位之訴無理由，備位之訴於訴請被上訴人自108 年8 月25日起至終止通行之日止，按月給付依通行面積（即各72.91 、11.15 、29.69 平方公尺）乘以當期申報地價年息6%計算之償金，為有理由，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院減縮先位上訴及追加聲明：㈠原判決不利上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,253,525 元。

㈢被上訴人應給付上訴人16,979元。

備位聲明：被上訴人應自108 年8 月25日起至終止通行之日止，再按月給付上訴人以1,253,525 元及依通行面積113.75平方公尺乘以當期申報地價之差額，按年息6%計算之償金。

被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人所有之系爭848 地號土地為袋地，而對於上訴人共有之系爭通行土地範圍內有通行權存在，經原法院105 年度訴字第567 號、本院106 年度上易字第320 號判決確定（即系爭確認通行權事件）。

㈡被上訴人持上開判決及確定證明書向原法院聲請強制執行，經原法院以107 年度司執字第39764 號受理，並於108 年2月25日強制執行（下稱系爭強制執行）完畢。

六、本件之爭點：㈠上訴人請求被上訴人以1,253,525 元價購通行權存在之範圍土地，有無理由？㈡承上，若無，上訴人得請求被上訴人給付之償金若干？㈢上訴人請求被上訴人賠償16,979元，有無理由？

七、上訴人請求被上訴人以1,253,525 元價購通行權存在之範圍土地，有無理由？㈠按有通行權人於必要時，得開設道路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；

不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第788條定有明文。

㈡經查：被上訴人所有之系爭848 地號土地為袋地，而對於上訴人共有之系爭通行土地範圍內有通行權存在，經系爭確認通行權事件確定。

被上訴人乃持上開判決向原法院聲請強制執行，經原法院於108 年2 月25日以系爭強制執行執行完畢等情，為兩造所不爭執（見本院卷第143 頁）。

復有前開判決書在卷可佐（見原審卷一第4 頁至第15頁），堪信為真實。

㈢次查：上訴人所有之系爭900 地號等3 筆土地面積依序為567.92平方公尺、187.72平方公尺、3,327.43平方公尺，總面積為4,083.07平方公尺（計算式：567.92＋187.72＋3,327.43＝4,083.07），系爭通行土地通行面積部分各僅依序占系爭900 地號等3 筆土地面積12.84%、5.94% 、0.89% （計算式：72.91 ÷567.92＝0.1284；

11.15 ÷187.72＝0.0594；

29.69 ÷3327.43 ＝0.0089，小數點後取四位，四捨五入計算，以下同）。

又系爭通行土地面積僅113.75平方公尺，僅總面積2.79% （113.75÷4,083.07＝0.0279），且通行部分均位於系爭900 地號等3 筆土地之最南側，上訴人所有之系爭900 地號等3 筆土地之地形仍保持完整適於耕作，系爭900 地號等3 筆土地之原有耕作使用亦不受影響，足見被上訴人之通行並未造成系爭900 地號等3 筆土地於開設道路後有難以利用，或因而形成畸零地之情事，是上訴人主張其所有之系爭通行土地有因被上訴人開設道路通行而有損害過鉅之情事，請求被上訴人價購系爭通行土地云云，尚屬無據，不應准許。

八、承上，若無，上訴人得請求被上訴人給付之償金若干？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

有通行權人於必要時，得開設道路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

民法第787條第1項、第2項、第788條第1項分別定有明文。

次按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。

復按耕地地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。

前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。

法定地價為土地所有權人依土地法申報之地價。

土地法第110條、第148條亦有明定。

㈡經查：被上訴人所有之系爭848 地號土地，對於上訴人共有之系爭通行土地範圍內有通行權存在，經系爭確定通行權事件判決確定，業如前述。

又系爭900 地號土地、系爭892 地號土地均為農牧用地，系爭899-5 地號土地為交通用地，系爭892 地號土地臨海豐路，系爭900 地號等3 筆土地於107年1 月申報地價為每平方公尺800 元，原種植香蕉，周圍鄰地均為農作使用，此有土地登記謄本、衛星空照圖、現場照片、原法院勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第18頁至22頁、第25頁、第27頁、第29頁、第54頁至第55頁、第60頁至第70頁），本院審酌系爭通行土地坐落之位置、工商業繁榮之程度、被上訴人所受損害程度及上訴人使用現況等一切情況，認被上訴人應支付之償金，以按系爭通行土地之申報地價年息6%計算通行償金，係屬適當，則被上訴人自108 年2 月25日系爭強制執行執行完畢起，在通行系爭通行土地期間，應按月給付依通行面積（即各72.91 、11.15 、29.69 平方公尺）乘以申報地價年息6%計算之償金。

上訴人雖主張應按國有財產署國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8 點，以公告土地現值計算云云，惟上開要點係適用國有非公用土地，本件為私人土地自無上開要點之適用，又行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當，故上訴人主張應按國有財產署國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8 點，以公告土地現值計算，一次計收50年云云，尚非可採。

㈢次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。

被上訴人主張因系爭確認通行權事件，上訴人各應賠償其應負擔之訴訟費用額，就此部分主張抵銷等語，上訴人則以此非同一債權，被上訴人不得抵銷云云。

經查，兩造因系爭確認通行權事件，被上訴人向原法聲請確定訴訟費用額，經原法院以107 年度司聲字第192 號裁定上訴人應各賠償被上訴人之訴訟費用額確定為8,223 元，並應加給自本裁定送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等情，此有上開裁定及確定證明書附卷可佐（見原審卷第99頁至第100 頁），則上訴人對被上訴人負有上開裁定之債務。

又被上訴人因通行系爭通行土地對於上訴人負有按月給付償金之債務，以107 年1 月申報地價為每平方公尺800 元計算，通行償金為455 元（計算式：113.75×800 ×6%÷12＝455 ，元以下四捨五入），則自108 年2 月25日起至108 年8 月24日止之6 個月期間（此為原審判決時已屆清償期部分），被上訴人負有給付上訴人2,730 元償金之債務，此一債務為可分之債，依上訴人之應有部分均為1/3 ，被上訴人負有給付上訴人各910 元之債務（計算式：455 ×6 ＝2,730，2,730 ÷3 ＝910 ），而上訴人對被上訴人負有賠償8,223 元及利息之債務，足見上訴人與被上訴人互負債務，給付種類均為金錢，並均屆清償期，被上訴人主張抵銷即屬有據，上訴人主張被上訴人不得抵銷云云，尚非可採。

是以，被上訴人主張抵銷108 年2 月25日至108 年8 月24日之償金2,730 元，為有理由，應予准許。

至被上訴人之其餘債權，除抵銷數額2,730 元外，並未消滅，又被上訴人對於原審判決並未提起上訴，本院自無庸就所剩餘之債權再為抵銷之諭知，附此敘明。

九、上訴人請求被上訴人賠償16,979元，有無理由？㈠上訴人主張受有系爭水泥管損害16,979元部分。

因兩造與第三人張玉花在原審達成和解，被上訴人願連帶給付張玉花香蕉及鐵絲網之損失13,000元，此有和解筆錄在卷可佐（見原審卷第138 頁）。

前開和解筆錄僅就香蕉及鐵絲網之損失部分達成和解，堪以認定。

又上訴人雖於原審聲明已就系爭水泥管、香蕉及鐵絲網等損害部分撤回請求，並減縮此部分聲明53,379元（見原審卷第135 頁），惟因上訴人於本院請求系爭水泥管損害部分，並非在前開和解效力所及，上訴人於本院為訴之追加，本院自仍就此部分審理，合先敘明。

㈡上訴人主張被上訴人因開設道路，上訴人乃在系爭通行土地埋設系爭水泥管，以利排水，而受有損害16,979元，業據提出現場照片及收據為證（見原審卷第92頁至第96頁）。

觀諸前開照片，系爭水泥管均施作於系爭通行土地下，而與系爭900 地號等3 筆土地相毗鄰，足認前開水泥涵管之設置，應可順利將系爭900 地號等3 筆土地之水流排出，以避免系爭900 地號等3 筆土地積水，足認系爭水泥管乃因應被上訴人開設道路所施作，係被上訴人因開設道路，上訴人所受之損害，堪以認定。

又觀諸前開收據，其中系爭水泥管費用11,970元及運費3,150 元，合計15,120元，均係施作系爭水泥管之必要費用，上訴人請求被上訴人給付15,120元，即屬有據，應予准許。

惟管理費部分1,859 元，經原審詢問「涵管之管理費為何意？」，上訴人答稱「請鈞院審酌」等語（見原審卷第85頁背面），上訴人並未就管理費係設置系爭水泥管之必要費用一節，舉證以實其說，是上訴人此部分之請求，即屬無據，不應准許。

至被上訴人就上訴人此部分賠償請求，並未主張抵銷，本院自不得以被上訴人對上訴人之債權就此部分賠償為抵銷之諭知，附此敘明。

十、綜上所述，上訴人先位請求依民法第788條第2項，被上訴人應以1,253,525 元向上訴人購買系爭通行土地，為無理由；

備位請求依民法第787條第2項、第788條第1項之規定，請求被上訴人應自108 年8 月25日起至終止通行之日止，按月給付上訴人依通行面積乘以當期申報地價年息6%計算之償金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

從而原審就上訴人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人於本院依民法第788條規定，追加請求被上訴人給付15,120元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

十一、據上論結，上訴人之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 黃月瞳