臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,上,42,20190320,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第42號
上 訴 人 許信成
訴訟代理人 許如美
上 訴 人 李仙堂

上訴人共同
訴訟代理人 錢政銘律師
被 上 訴人 林翰青
訴訟代理人 陳彥勝律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107 年12月19日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第666 號第一審判決提起上訴，本院於108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○市○○段000 ○000 ○000 地號土地為被上訴人與他人共有。

該土地上如原審判決附圖（以下簡稱：附圖）所示編號B 、D 、E 面積共97平方公尺，有上訴人許信成自其父許如得繼承取得之門牌屏東縣○○市○○巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），許信成另占用530 、573 地號土地如附圖編號A 面積11平方公尺及編號C 面積1 平方公尺，並在530 、575 地號土地上設置附圖所示編號G 之水塔及編號F 面積8 平方公尺之花園（與系爭建物以下合稱系爭地上物）。

惟許信成占用上開土地，並無合法權源，被上訴人依民法第821條及第767條第1項規定自得請求許信成拆除地上物，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體。

又系爭建物許信成無償提供上訴人李仙堂居住使用，爰亦一併請求李仙堂自建物坐落之土地遷出，聲明：㈠李仙堂應自如附圖編號B 、D 、E 部分（面積共97平方公尺）土地遷出。

㈡許信成應將土地編號B 、D 、E 部分（面積共97平方公尺）上之磚造平房、編號F （面積8 平方公尺）上之花園及編號G 之水塔拆除，並將上該土地返還被上訴人及其他共有人全體。

二、上訴人則以：許信成之祖父許紹於民國48年間向訴外人吳鳳祥購買系爭建物，並與土地共有人比鄰而居，迄今長達60年，嗣於85年間，被上訴人父親林東隆經營之鐵工廠失火，致相鄰之系爭建物牆壁及屋頂毀損，當時土地全體共有人均同意由許信成進行建物之修繕，許信成並非無權占有。

又被上訴人所有土地之應有部分，乃輾轉受讓自原共有人林欽（缺）嘴，應受原共有人所為同意之拘束，其請求上訴人拆除地上物並返還土地，洵屬無據等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人與第三人共有，上訴人並非土地共有人。

㈡附圖編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示部分為許信成占用，其上設置有上揭地上物，系爭建物現由李仙堂居住使用。

五、本院判斷：㈠許信成占用系爭土地有無合法權源？⒈按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任。

上訴人並非訟爭共有土地之共有人，為不爭之事實，則上訴人抗辯其有權占有，自應由上訴人就其有占有權源存在之事實，負證明之責。

上訴人主張許信成於85年間，經土地全體共有人同意，在土地上修繕系爭建物及地基云云，並提出切結書立證（原審卷一第291 頁）。

經查，該切結書載明：「……立切結書人許信成、許信華所有座落屏東市○鎮里○○巷00號、磚造、平房一戶，其基地即台端等共有及屏東市○○段○○○○○○○號。

茲因該項房屋已破舊而欲修理屋頂及地基，業經台端等同意允修理。

……嗣後該房屋之基地，政府開闢為都市計劃道路時，立切結書人等願意以政府補償地上物，隨即拆除上揭房屋，絕不敢要求台端等基地所有權人補償任何費用或退避鄰近空地而遷建等情事」、「此致林明立先生、林欽嘴先生、林東隆先生、葉美月女士」、「立切結書人許信成」等語，而林明立、林欽（缺）嘴、林東隆、葉美月（下稱林明立等4 人）固亦均為當時系爭土地之共有人（原審卷一第309 至311 、399 至401 、437 至439 頁），但據證人即切結書上所載見證人（上訴人許信成之姑）許如美證稱：切結書係林明立於86、87年間所書寫，林明立寫切結書時，並未與林欽嘴、林東隆、葉美月商量，當時僅有我跟林明立在場，林明立寫完後就直接交給我等語（原審卷二第73、76頁），明白表示該切結書為林明立所書寫，且林明立書寫當時，並未得切結書上所載其他共有人林欽（缺）嘴、林東隆、葉美月等人同意，是而至多僅能認切結書係林明立憑一己之意所書寫，不能認定有經全體共有人同意。

雖上訴人又稱當時係由林明立代表其他共有人，切結書上雖僅列林明立等4 人，但實際上係針對全體共有人云云。

惟系爭土地於86、87年間之共有人，除林明立等4 人外，尚有林春綢、林振良、林振賢、林慧玲等人，有土地異動索引足稽（原審卷一第301 、311 、391 、399 、430、437 頁），倘切結書確經全體共有人同意，何以林明立竟未記載全體共有人之姓名，而僅記載林明立、林欽嘴、林東隆、葉美月？上訴人所云，顯悖常理。

許如美證稱：切結書僅有寫1 份，林明立寫好後交給我，就一直由我保管迄今，我並未將切結書轉交他人（原審卷二第73至74頁），上情足見林明立以外之共有人未必知悉或曾閱覽並進而同意切結書內容之表意，自不能因該切結書而認全體共有人表示同意許信成占用土地。

該切結書至多僅能證明林明立曾同意許信成使用上開部分土地，上訴人辯陳林明立之同意等同全體共有人同意之主張，並無可採。

況林明立僅為土地原共有人之一，應有部分僅有4 分之1 （原審卷一第379 頁），其同意對其他共有人不生效力。

被上訴人之應有部分，係輾轉受讓自林欽（缺）嘴，而非林明立，亦有土地異動索引足憑，自難認被上訴人應受切結書或林明立所為同意之拘束。

上訴人抗辯被上訴人受讓林欽（缺）嘴之應有部分，亦應受拘束云云，要無足取。

⒉上訴人另以：系爭建物為許紹於48年間，向被上訴人之親戚吳鳳祥購買，迄今已有60年之久，其間並無共有人主張權利云云。

查，據證人許如美證陳：書寫切結書之前，除林明立以外，其他共有人有要求上訴人許信成搬家，林東隆之妻即被上訴人之母常常說上訴人許信成住他們的房子（原審卷二第75頁）。

該情可見林明立以外之共有人對於許信成占用土地乙事，係曾有反對之表示，許信成辯稱全體共有人均同意其占有使用土地，未為反對云云，亦無可採。

上訴人另稱許信成家族在土地已居住長達60年，土地共有人從未向上訴人主張任何權利，被上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則及禁止權利濫用原則云云。

按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。

然當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。

上開土地固長期遭許信成家族無權占用，然共有人未及時主張權利，原因不一（如：基於情誼、親情、憐憫、乏於管理等），且縱土地共有人知悉被占用而單純沈默，難認占用之人可合理信賴共有人有意放棄其權利，被上訴人提起本件訴訟，不能認有違反誠信原則或屬權利濫用。

又吳鳳祥並非共有人，許信成就吳鳳祥或其占有系爭土地究有如何之正當權源？既未能提出其他證據證明，從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求許信成拆除地上物，並返還其占用之土地予被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。

㈡被上訴人請求李仙堂自系爭建物坐落之土地即附圖所示編號B 、D 、E （面積共97平方公尺）土地遷出，有無理由？按土地及土地上之建物，分別為獨立之不動產，倘地上建物所有人無權占用第三人所有之基地，則地上建物之受讓人，即使合法受讓該地上物之占有，然非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有。

基地所有人依法自得以地上建物所有人或受讓人無權占有「基地」之法律關係，請求地上建物所有人或受讓人自占有「建物」之基地遷出，將基地交還。

許信成應拆除上該地上物並返還土地予被上訴人等，已如前述，而系爭建物由許信成無償提供李仙堂使用，既為兩造所不爭，揆諸前揭說明，被上訴人請求李仙堂自建物坐落之土地即如附圖所示編號B 、D 、E 部分遷出，自屬有據。

上訴人於本院聲請訊問請吳鳳祥之子吳武吉乙節（本院卷第42頁）。

據上訴人表示吳武吉現約6 、70歲（本院卷第42頁），則依上訴人所云吳鳳祥於48年出售系爭建物予許紹之時，吳武吉尚未滿10歲，不能信其能對出售前之系爭建物有無經全體土地所有權人同意或有權占用等事實，予以證明，自無訊問必要。

又上訴人聲請本院再訊問許如美（本院卷第42頁），惟許如美業據原審法院訊問、調查明確，亦無贅為訊問之必要。

六、綜上，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求李仙堂自系爭建物遷出，及許信成拆除地上物，並返還土地予被上訴人與其他共有人全體，洵屬有據，應予准許。

原審判命上訴人如數給付，核無違誤。

上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

兩造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，核與判決結果不生影響，爰不一一載敍，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 蔡妮庭


附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。