設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度勞上字第6號
上 訴 人 劉泳足
訴訟代理人 洪幼珍律師
被上訴人 夏姿服飾有限公司
法定代理人 王元宏
訴訟代理人 陳富勇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107 年12月25日臺灣橋頭地方法院107 年度勞訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於109 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分；
暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造自民國一○六年十二月一日起至民國一○九年十一月三十日止之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一○六年十二月一日起至本判決確定日止，按月於每月五日給付上訴人新臺幣參萬伍仟零參拾捌元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一○六年十二月一日起至民國一○九年十一月三十日止，按月提繳新臺幣貳仟壹佰柒拾捌元至上訴人之勞工退休金專戶。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國97年10月15日起受僱於被上訴人，擔任高雄市區夏姿門市銷售人員，每月薪資含抽成獎金約新臺幣（下同）3 萬元至4 萬元，離職前6 個月平均工資為35,038元。
被上訴人於106 年7 月1 日將伊調任至義大百貨夏姿門市，因該門市主管經常於排定班表後，未經伊同意即擅自更改班表，並延長工作時間，復未給予加班費，伊已多次向主管反應，詎被上訴人連續3 次對伊為不當懲戒處分，且未將懲戒處分即時通知，並至106 年12月1 日下午1 時許，始由被上訴人所屬人資經理、副理、督導以伊「多次違反公司工作規則，累計達3 次大過（共計1 次小過、3 次大過）」為由予以解雇，且當場提出及宣讀懲戒通知書，另於當日寄發存證信函終止兩造間勞動契約，及將伊之勞、健保退保。
惟伊並無違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第4款所定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之行為，懲戒處分書所載懲處事實與事實不符，且懲處原因亦未即時通知，被上訴人終止兩造勞動契約並不合法，故兩造間僱傭關係仍繼續存在。
又被上訴人無法定事由解僱，足認已拒絕伊提供勞務，應認被上訴人受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，仍得依民法第487條前段規定，請求被上訴人補發自解僱之日即106 年12月1 日起至復職之日止之每月薪資35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
再者，被上訴人應每月為伊提撥退休金2,178 元至伊設立於勞工保險局之退休金個人專戶（下稱退休專戶）等情。
爰依民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；
㈡被上訴人應自106 年12月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈢被上訴人應自106 年12月1 日起至上訴人復職之日止，按月提繳2,178 元至退休專戶；
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自105 年2 月17日起至106 年11月26日止，有如附表所示違反工作規則之情事，而伊雖有變更班表情事，然係因應假日人潮眾多始稍作彈性調整，且採彈性工時，非屬延長工時而未給付加班費。
又因上訴人違規情節重大，故累計懲戒警告乙次、小過3 次、大過3 次及曠職2小時，且記大過前均有事先告知。
縱認以附表編號6 違規事由，對上訴人記大過2 次之處罰過重，而以記大過1 次為正當，然依台北市政府91年8 月27日以府勞一字第09116901200 號函核備被上訴人之工作規則（下稱系爭工作規則）第88條第1項第2款「累積3 次小過為記大過乙次」規定，上訴人就附表編號1 、3 違規事項各被記2 次、1 次小過，合計為記大過1 次，加計編號5 之記大過1 次，合計亦達大過3次，伊仍得依系爭工作規則，不經預告逕終止兩造間勞動契約，無庸給付資遣費。
此外，縱上訴人確於106 年12月1 日遭解雇日始知悉懲戒通知書，然依附表所示上訴人違反系爭工作規則之態樣、事由，客觀上已難期待伊採用解僱以外之懲處手段而繼續兩造間僱傭關係，是解僱行為應符合最後手段性原則，自屬適法，上訴人請求均屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就部分敗訴提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡確認兩造間自106 年12月1 日起至109 年11月30日止之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自106 年12月1 日起至本判決確定日止，按月於每月5 日給付上訴人35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣被上訴人應自106 年12月1 日起至109 年11月30日止，按月提繳2,178 元至退休專戶。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自97年10月15日起受僱於被上訴人，擔任高雄市漢神巨蛋百貨公司夏姿門市銷售人員，106 年7 月1 日起調至義大百貨夏姿門市。
㈡上訴人遭解雇前6 個月即106 年6 月至11月薪資額（含伙食補貼），依序為29,367元、28,989元、36,718元、29,061元、44,071元、42,021元，平均工資為35,038元。
被上訴人按月應提繳至退休專戶之金額為2,178 元。
㈢被上訴人於105 年2 月17日公告上訴人商品未結帳即進行修改，並更改商品設計，記小過2 支。
㈣被上訴人於106 年4 月11日以上訴人於106 年3 月30日違反系爭工作規則第85條規定，記警告1 次。
㈤被上訴人於106 年11月13日以上訴人於106 年10月18日違反系爭工作規則第86條第1款規定，導致被上訴人遭義大開發股份有限公司（下稱義大公司）扣罰500 元，予以記小過1次，懲戒通知書於106 年12月1 日交付予上訴人。
㈥上訴人於106 年11月11日下午6 時刷下班卡離開，未事先請假。
被上訴人於106 年11月15日以上訴人於106 年11月11日違反系爭工作規則第87條第12款、第13款規定，記大過1 次，懲戒通知書於106 年12月1 日交付予上訴人。
㈦上訴人於106 年11月26日下午6 時1 分刷下班卡離開，未事先請假。
被上訴人於106 年11月28日以上訴人於106 年11月26日違反系爭工作規則第87條第12款、第13款規定，記大過2 次，且以上訴人違規情事為累犯，獎懲紀錄累計大過3 次，依規章予以解雇，懲戒通知書於106 年12月1 日交付予上訴人。
㈧被上訴人於106 年12月1 日委任律師以台北法院郵局716 號存證信函（下稱系爭存證信函）載明依勞基法第12條規定，不經預告終止兩造間勞動契約意旨通知上訴人。
㈨對原證6 排班表、原證7 之日出勤報表、原證8 薪資單之形式真正不爭執。
對被證2 臺北市政府函暨系爭工作規則、被證6 義大公務用Line群組之對話內容、被證7-1 被上訴人排班規則通告、被證8 上訴人與督導林育珊、店長謝美智對話光碟譯文之形式真正均不爭執。
㈩兩造於106 年12月21日進行勞資爭議調解不成立。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求確認兩造間自106 年12月1 日起至109 年11月30日30日止（下稱系爭期間）之僱傭關係存在，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人應自106 年12月1 日起至本判決確定日止，按月於每月5 日給付上訴人35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人於系爭期間，應按月提繳2,178 元至退休專戶，有無理由？
六、上訴人請求確認兩造間於系爭期間之僱傭關係存在，有無理由？㈠按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
雇主依前項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。
次按所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決要旨參照）。
又按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。
而該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院104 年度台上字第2487號、97年度台上字第825 號判決要旨參照）。
再按受僱勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，而懲戒性解僱，涉及剝奪勞工既有工作權，參酌憲法第15條規定保障人民工作權及勞基法第1條第1項規定保障勞工權益之旨，自應審慎判斷之。
倘勞工違反工作規則之情節並非重大，而雇主仍有其他懲戒方法可施，尚非最後、無法迴避、不得已之手段，自不得任由雇主懲戒勞工致達解僱程度。
至是否達於此處「情節重大」程度，應由雇主依據社會一般通念，審酌評估行業性質、職場文化、違規行為所造成影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必要程序保障即勞工可否預期等項，平衡雇主與勞工之利益而妥為判斷（最高法院101 年度台上字第2033號判決要旨參照）。
㈡上訴人主張：被上訴人於106 年12月1 日派人資經理、副理、督導至義大百貨夏姿門市，向伊宣讀三張懲戒通知書內容，並交付懲戒通知書予伊，除宣讀附表編號3 、5 、6 事由解雇上訴人外，並未宣讀其他懲戒事由，事後於訴訟中卻加列其他如附表編號1 、2 、4 所示解雇事由，為終止勞動契約之事由，其增列解雇事由不合法云云。
被上訴人則抗辯：被上訴人於106 年12月1 日經由人資經理將懲戒通知書上及其他懲處事由向上訴人宣讀，並交付懲戒通知書三份予上訴人，當場告知終止勞動契約等語。
查，參酌上訴人於另案妨害自由刑事案件（見外放橋頭地檢署107 年偵字第2314號影印卷，下稱刑案），在警詢中自承：當日公司（被上訴人）人資經理一直在覆誦伊被公司記幾支大過符合被撤職，同時公司委請律師寄發存證信函給我等語（見外放刑案警詢卷第26頁）。
其次，依證人即義大門市店長謝美智於本院證述：當日訴外人吳淑芬（即人資經理）除宣讀懲戒通知書，也有宣讀其他105 年、106 年之違規事由，並提到遠百百貨（懲戒事由），客人買衣服的款項沒有付清就拿去修改的事情，這是公司不允許的，吳淑芬當時念了很多等語（見本院卷第89頁），參以被上訴人於106 年12月1 日以系爭存證信函通知上訴人依勞基法第12條規定，不經預告終止兩造間勞動契約，為上訴人所不爭執，而觀諸存證信函內容，記載：「.. 竟於在職期間多次違反公司工作規則，如未於閉店時關閉電源、商品未結帳、未點收、以及未經請假而擅自早退等等. . . 先後遭本公司懲罰，累積已達三次大過。
依據本公司工作規則三次大過. . . 得予以解雇，以及依照勞動基準法第12條規定勞工有上開情形者，雇主得不經預告終止契約.. . . 」等情（見原審審勞訴卷第35頁）以觀，應可認上訴人於當日收受存證信函時即知悉被上訴人係以其屢次違反工作規則及依勞基法第12條規定終止兩造勞動契約，則上訴人主張被上訴人於事後始增列懲戒通知書上所無之如附表編號1 、2 、4 懲戒事由，係屬不合法云云，自難採信，故本院仍應全部審查被上訴人主張附表所列之違規事由，合先敘明。
㈢上訴人主張有附表所示違規事由，且被上訴人之懲處程序不合理及處罰過重等語。
為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人有如附表所示之違反工作規則之行為，且情節重大，故依勞基法第12條第4款及工作規則第24條第6款第30點規定，不經預告終止兩造勞動契約，並無庸給付資遣費云云。
茲就附表所列被上訴人陳述上訴人違規事由，得否據為終止勞動契約之合法理由，分述如下：⒈附表編號1 ：⑴查「. . 勞工有下列情事之一，得予以記小過：. . .. 對顧客給與不當允諾或輕諾寡信，致使本企業商譽或財物蒙受損失者。
. . 」，為系爭工作規則第86條第17款所明定。
（見原審審勞訴卷第140 頁）。
⑵被上訴人抗辯：105 年2 月3 日上訴人於高雄大遠百夏姿門市銷售伊之商品時，即有商品未結帳即進行修改、更改商品設計情事等語，並提出交易明細表、專櫃庫存異動明細及會員顏月雲暨消費明細（見原審訴字卷第39至42頁）為證。
而上訴人雖不否認有為客戶顏月雲購買之商品進行修改、更改商品設計之情事，然仍陳述：因客戶顏月雲為常客，於104 年10、11月間週年慶期間已預先支付20萬元，之後購物則以該筆預付款抵充，故客戶當日櫃上購買長褲，要求立即修改，因已預先結帳，本可進行修改程序，伊僅疏於購買時立刻銷帳云云。
經查，觀諸上開交易明細表顯示，編號品名為「商品06C6073Y40」於105 年3 月26日以信用卡刷卡方式支付價金（見原審卷第39頁），及專櫃庫存異動明細當日有長褲銷售之紀錄（見原審卷第40頁），暨客戶會員顏月雲消費明細（見原審卷第41頁）顯示記載該客戶同年3 月27日支付訂金5 千元、3 月31日支付訂金21萬元之紀錄等情以觀，足見該客戶於105 年3 月26日始支付價金購買該商品，既於上開日期才支付訂金，則上訴人主張：客戶已於104 年11月間預先支付20萬元而可逕行取貨修改云云，不足採信。
被上訴人此部分抗辯，可資採信。
⑶承上，被上訴人於105 年2 月17日公告上訴人商品未結帳即進行修改，並更改商品設計之行為，而以上訴人違反系爭工作規則第86條第17款規定處以記小過2 次，並提出公告1 紙為證（見原審審勞訴卷第150 頁），核與該條款之規定相符，應屬有據。
⒉附表編號2 ：⑴「..勞工有下列情事之一，得予記警告：....於工作時間處理私人事務者。
...」，為系爭工作規則第85條第17款所明定（見原審審勞訴卷139頁）。
⑵被上訴人抗辯：106 年3 月30日晚上8 時20分許，因被上訴人公司所屬大安店門市欲調貨，乃電聯高雄遠東店之銷售人員，惟值班之上訴人均未接聽，嗣於晚上8 時36分在群組向高雄遠東店調貨，上訴人亦未回覆訊息，經被上訴人調閱監視器查證，上訴人分別於晚間8 時24分至8 時37分、9 時5 分至9 時15分於櫃臺使用手機，上訴人雖向被上訴人回報未接電話、未回覆LINE之原因，係因回覆客人訊息，然仍以個人隱私拒絕提供LINE資料予被上訴人查證，經被上訴人以上訴人於上班時間處理私人事務而違反工作規則第85條第17款而處以警告1次乙節，有被上訴人提出警告通知書及義大公司扣款明細在卷可證（見原審審勞訴卷第151 、152 頁），參以上訴人自承：上訴人發生這件事後已向樓管表示道歉及同意賠償500 元等語（見原審卷第23頁），足見上訴人不否認有前開上班時間處理私人事務之情事，則被上訴人以上訴人違反工作規則第85條第17款，而處以警告1次，洵屬有據。
⒊附表編號3 ：⑴「. . 勞工有下列情事之一，得予以記小過：下班後未關掉自己崗位燙斗、平車、鍋爐之電源者。
. . 」，為系爭工作規則第86條第1款所明定（見原審審勞訴卷139 頁）。
⑵被上訴人抗辯：106 年10月18日上訴人晚間閉店下班前未按公司（指被上訴人）閉店標準作業程序關閉店櫃外之招牌燈，遭義大百貨公司開立罰單500 元，認上訴人違反工作規則第86條第1款規定，而處以小過1 次，扣業績獎金500 元等情，有懲戒通知書在卷可稽（見原審審勞訴卷第29頁、本院卷第38頁）。
經查，上訴人並不爭執於前揭時地閉店前未關閉店櫃外之招牌燈及因此遭義大百貨公司開立罰單500 元等情（見原審卷第23頁），惟主張：伊僅係未關燈，與工作規則第86第1款規定情形不同等語。
而觀諸懲戒通知書（本院卷第38頁）內容，以及系爭工作規則第86條第1款係規定「下班後未關掉自己崗位燙斗、平車、鍋爐之電源者」，惟該條款之文義解釋，並未包含「未關閉店外招牌燈」之情形，因此，上訴人未關閉「店外招牌燈」之行為，自難認與該條款規定之要件相符，上訴人主張被上訴人以其上述行為違反系爭工作規則第86條第1款規定，而處以小過1 次有所不當云云，應屬可採。
⑶至於被上訴人另抗辯：上訴人此部分行為亦違反系爭工作規則第86條第25款「因疏忽致耗損機器或其他公物，使公司遭受損害」之規定云云，然審酌上開懲戒通知書之內容，並未記載上訴人違反工作規則第86條第25款規定，僅係記載違反工作規則第86條第1款規定，被上訴人自不得就同一違規事由，事後於審理中始變更對上訴人懲處之依據，故被上訴人此部分抗辯，自難採為不利於上訴人之認定。
⒋附表編號4 ：被上訴人抗辯：其督導林育珊於106 年11月2 日致電上訴人談工作問題，中途上訴人逕行掛斷電話，態度惡劣、傲慢、不禮貌，督導於群組告知上訴人表示上訴人態度不佳，會以公司規定處理。
又督導於當日下午3 時43分至4 時20分間，於群組告知假日人潮眾多，假日早班人員請排至晚上7 點下班，店長謝美智回覆已更改假日早班班表，並於同日下午4 點30分傳達上訴人，上訴人讀取訊息後隨即退出群組，忽略此公告，且對於翌日留言簿上公告班表事項，亦刻意不簽名，顯與工作規則第二章服務守則第7條第1款首重「員工應誠實遵守公司之方針與規章，並服從各級主管之合理指揮」相違云云，固據提出LINE群組對話內容及留言簿為證（見原審審勞訴卷第155 至157 頁）。
然自LINE群組對話內容顯示，固有林育珊發出訊息：「.. 泳足. 你怎麼可以掛電話」、「非常沒有禮貌」、「請你自己好好檢視自己的工作態度」、「極差到爆」、「泳足妳直接掛主管電話並且非常不禮貌的言語行為，會呈報人資處理，以公司規定處理. . 」等語（以上日期均為106 年11月2 日，見原審審勞訴卷第155 頁），惟此係林育珊單方面陳述上訴人逕自掛斷電話之不禮貌行為，並無上訴人回覆內容，尚難遽採為不利於上訴人之認定。
又依上開群組內容所示，固有上訴人於11月2 日退出群組之紀錄（見原審審勞訴卷第155 頁），以及被上訴人留言簿有書寫「. .11/6 同事泳足不看也不簽名. . 」之文字（見原審審勞訴卷第157 頁），然此均僅能證明上訴人有退出群組及未閱覽留言簿並簽名之情事，尚難證明上訴人有故意忽略班表而不遵守公司規章且拒絕主管合理指揮，參以上訴人自承就此編號4 行為並未懲處上訴人等語（見本院卷第192 頁背面）以觀，自無從認定上訴人附表編號4 事由有違反系爭工作規則之情事。
⒌附表編號5 ：⑴「. . . 勞工下列情事之一，得予記大過：. . . . 屢次不聽從主管命令或指揮，經勸導不聽者。
. . . .輪班制員工無正當理由不接受輪班工作者。」
，為系爭工作規則第87條第13款、第35款所明定。
被上訴人就編號5 事由以上訴人違反系爭工作規則第87條第13款、第35款之規定，處以記大過1 次，並提出懲戒通知書為據（見本院卷第39頁）。
⑵被上訴人抗辯：上訴人擅自於106 年11月11日當日排定班表（上午9 時30分至晚上7 時）前提早於6 時下班，而先前業經店長告知上訴人因假日人潮眾多，應以店內營業與人力需求為主，惟上訴人不聽規勸、態度傲慢、無視公司排班規範及工作紀律，仍執意早退下班。
且上訴人自106 年11月2 日知悉原訂班表已有變更起，均未事先告知欲請假，即逕行早退。
又伊公告符合勞基法第30條之1 之規定，採彈性工時，並無未給付加班費，況勞動契約第3條亦約定上訴人應依被上訴人規定辦理。
上訴人此部分行為係違反系爭工作規則第87條第13款、第35款規定，應處以記大過1 次云云，固舉謝美智證述、通知及勞動契約為證（見原審卷第50頁、審勞訴卷第159 至160 頁、第95頁至第107 頁），並有變更前班表、變更後班表及懲戒通知書在卷可稽（見本院卷第39、41至42頁）。
惟上訴人否認有提前下班之情事，並陳述：原11月份班表已自11月1 日施行，然11月2 日督導要求延長工作時間又無加班費或補休，伊未同意延長下班時間等語。
經查：①謝美智固於原審證述：11月2 日公布班表更改為下午7 點下班，11月11日上訴人提早在6 點下班，因假日人潮多，當天上訴人沒有請假，如員工要提早下班，要報告主管、櫃長，在群組留言，但上訴人未告知，即提早於6 點打卡下班等語（見原審卷第50頁），然依謝美智之證詞，僅能證明上訴人於11月11日未依變更後班表所排定下午7 點下班，而於6 點下班。
其次，上訴人提出105 年12月27日以夏（通）字第10050044號函公告內容所示，記載「. . . . 每四周內休例假天數增為八天. . 採四周彈性工時排班制. . . 每周正常工時不可超過40小時；
每月加班總時數不可超過46小時. . . 」等語（見原審審勞訴卷第159 頁），固與勞基法第30條之1 規定不相違背，然上開公告係被上訴人為因應勞基法修正規定而公告其員工工作時數係採彈性工時制度，尚不得以此逕認被上訴人無須徵得勞工同意即得片面變更延長勞工之下班時間。
又參酌兩造勞動契約第3條約定，記載：上訴人工作時間則依被上訴人工作地點規定辦理等語（見原審審勞訴卷第95頁），尚無從解釋為被上訴人得片面延長上訴人之工時，而無須徵得上訴人之同意，故均不足為不利於上訴人之認定。
②又上訴人主張：於106 年11月原已於排定班表，11月1 日已施行，然被上訴人於106 年11月2 日變更班表，將假日早班下班時間6 時延長1 小時為7 時乙節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第52、82頁），堪予認定。
而參酌被上訴人自承：不否認上訴人有向督導林育珊、店長謝美智就11月11日當日延長1 小時下班部分表達異議等語（見本院卷第81-82 頁），可見上訴人並不同意11月11日依變更後之班表延長1 小時而至下午7 時下班。
③再者，被上訴人雖抗辯：106 年11月11日之工作時數，變更前之班表9 時30分至18時計8.5 小時，扣1 小時用餐時間後工作時數為7.5 小時；
變更後之班表9時30分至19時計9.5 小時，扣2 小時用餐時間後工作時數為7.5 小時，（變更前後）兩者實際工作時數仍均同為7.5 小時云云（見本院卷第53頁），然參酌謝美智證述：如果被上訴人要求延長1 小時下班，那1個小時算在吃飯時間（見原審卷第51頁）等語，可見上訴人當日下班時間雖自變更前班表延長1 小時即7時下班，然工作時數仍與變更前班表相同，均為7.5小時，亦即上訴人雖延長1 小時下班，此1 小時係計入用餐時間，而非計入工作時數。
因此，本院審酌被上訴人既陳稱為因應假日人潮人力不足而要求上訴人延長1 小時下班，卻未將延長之1 小時計入工作時數，而逕計入用餐時間，又未給予上訴人加班費或補休假，應認被上訴人片面延長上訴人下班時間並無合理性，故上訴人仍依變更前之班表於當日下午6 時下班，而未依變更後之班表於7 時下班，難認屬曠職。
④至於被上訴人固又抗辯：上訴人於11月5 日有依變更後班表7 時下班，顯見其同意依變更後之班表上下班云云；
然查，上訴人雖不否認於11月5 日依變更後班表7 時下班，然尚難據此推論上訴人亦同意11月11日及11月26日（即後述之編號6 ）依變更後班表延長1小時下班，尚無從為不利於上訴人認定。
據上，上訴人未遵照變更後之班表運作，而仍於11月11日下午6時下班，既為有據，尚難認有系爭工作規則第87條第13款、第35款規定，屢次未聽從主管命令或指揮，經勸導不聽者；
輪班制員工無正當理由不接受輪班工作之情形，則被上訴人以上訴人有上開情形，處以記大過1 次，難謂有據。
⒍附表編號6 ：被上訴人抗辯：106 年11月26日上訴人之班表為下午7時下班，但上訴人提早於下午6 時下班，上訴人稱因熟客至門市向其購買10餘萬元之服飾，並要請其用餐，故未同意加班至7 時下班，顯無視排班規範及工作紀律。
且因假日及感恩節活動人潮眾多，上訴人逕行下班致店內無人看管，將使主打高品牌、高價值之被上訴人店櫃商品受有隨時遭竊而生重大損失之虞，故上訴人此行為有違反工作規則第87條第13款、第35款規定，因而處以記大過2 次云云，固舉謝美智證述（見原審卷第50至51頁）及懲戒通知書附卷（見本院卷第40頁）為證。
而謝美智雖證述：當日舉辦感恩活動，又碰到假日星期日人潮更多，人力不足，客人就沒有人接待，公司會這樣排（指變更後之班表）都是來客率最多的時間，也擔心商品遺失，11月2 日就有告知大家更改班表。
上訴人於11月26日提早1 小時於下午6 時下班，並未事先告知有熟客來，伊要提早下班等語（見原審訴字卷第50-51 頁）。
然被上訴人雖於106 年11月2 日變更原排定11月班表，將同年11月26日假日早班下班時間自下午6 時延長至7 時下班，惟上訴人於11月2 日即向督導林育珊、店長謝美智就此延長1 小時下班表達異議等情，如前所述，參以被上訴人既陳稱為因應假日人潮人力不足而要求上訴人延長1 小時下班，卻未將延長之1 小時計入工作時數內，且難認被上訴人單方延長上訴人之下班時間為合理，亦經本院認定如前，尚難謂上訴人於106 年11月26日未依被上訴人要求延長1 小時下班，係違反工作規則第87條第13款、第35款規定。
故被上訴人以上訴人上開行為係違反工作規則第87條第13款、第35款而處以記大過2 次云云，洵屬無據。
㈣被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定及工作規則第24條第6款第30點規定，終止兩造間之勞動契約，是否有據？⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，不經預告終止勞動契約。
其次，「. . . . 凡本公司員工有下列情形之一者，本公司得不經預告，逕終止勞動契約，不發給預告期間工資及資遣費：. . . . 違反勞動契約或工作規則，情節重大如下列情形之一：違反公司紀律受懲戒處分，累積滿三大過。
. . . . 」、「員工之懲戒，依下列分為下列四種：一、警告。
二、申誡（累計3 次申誡為1 小過）。
三、記小過（累計3 次小過為一大過）。
四、記大過。」
，為系爭工作規則第24條第6款第30點、第83條所明定（見原審審勞訴卷第121 至122 、138 頁）。
⒉按雇主是否已合法終止兩造勞動契約，尚須審認上訴人所為是否已達上開勞基法第12條第1項第4款及上開工作規則所訂立之「情節重大」程度。
再者，依前所述工作規則雖得就勞工違反工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。
本件上訴人有如附表編號1 、2 所示違反系爭工作規則之事由；
就附表編號4 被上訴人未以違反系爭工作規則予以懲處；
而上訴人並無附表編號3 、5 、6 違反系爭工作規則之情事，均如前述。
被上訴人雖以上訴人違反勞基法以及違反工作規則（累計滿3 大過）予以解雇乙節，仍應審究上訴人之違規行為是否達情節重大程度。
其次，上訴人於106 年12月1 日以附表編號3 、5 、6 內容之三張懲戒通知書同時交付上訴人，並終止兩造間勞動契約，固為兩造不爭執（見不爭執事項）。
而上訴人並無附表編號3 、5、6 所指違反工作規則之情事，則被上訴人以此為由，資為終止勞動契約之事由，已屬無據。
此外，審酌上開106年10月18日（編號3 ）及106 年11月11日（編號5 ）懲戒通知書上記載繼續違規的後果：「如因疏忽而累犯，改記大過乙次，或情節重大者予以解雇」、「上述違規情事如再累犯，改記大過兩次或予以解雇」等語，則上訴人於106 年12月1 日始通知上訴人上開三張懲戒通知書所列之事由，即逕予解雇上訴人，在此之前並未通知上訴人上開懲處事由，客觀上顯難期待上訴人有機會改善其違規行為，依前揭說明，雇主即被上訴人客觀上仍應斟酌採用其他如教育訓練、加強監督、轉調他職或扣減薪資津貼等懲戒手段後，必於採行前開措施後，上訴人仍無法改善之情況下始得終止契約，而非逕以懲戒性之解僱為之。
況綜觀工作規則之內容，就解雇或其他不利處分亦無賦與上訴人救濟之管道，益徵被上訴人以上訴人有附表編號3 、5 、6 之行為，資為終止勞動契約之事由無據。
又就附表編號1 、2 違規事由態樣，雖已影響被上訴人對員工指揮監督致損其權益，惟尚難逕認有何直接損及被上訴人之公司營業利益；
被上訴人就其主張上訴人上開行為究已對其公司業務產生如何具體且重大之危害，或導致勞動關係進行受到干擾，而有立即終止勞動契約關係之必要等節，並未舉證以實其說，而係泛稱：上訴人於未確定取得價金前即允諾將貨品出售予客戶，並將貨品進行修改，將導致被上訴人受有無法收取貨款，以及因貨品已進行修改後，無法再銷售他人之財物損失，而客戶亦可能誤認被上訴人未經收款亦可進行訂貨或修改之情形，進而損害被上訴人之社會形象評價（指附表編號1 事由），當天（指編號5 、6 ）人比較多，因為人力不不足無法招呼，離開櫃位，會有負面的宣傳效果，且被上訴人的櫃位沒有人招呼，也會影響被上訴人形象及往後業績等語（見本院卷第49、50、51頁背面、第193 、194 頁），尚難為被上訴人有利之認定。
從而，被上訴人以上訴人有附表編號1 、2 之行為，資為終止勞動之事由，已屬無據。
⒊其次，上訴人自97年10月15日起受僱於被上訴人，迄至106 年12月1 日遭解職之日止，已服務超過9 年等情，為兩造所不爭執。
而上訴人附表編號1 違規行為已遭被上訴人記小過2 次，且該行為發生於距離本件解雇前1 年6 個月；
上訴人因附表編號2 行為遭警告1 次，時間亦發生於106 年3 月30日，並均於懲處後並由被上訴人通知上訴人完畢，益徵被上訴人以上訴人有附表編號1 、2 之行為，援為終止勞動契約之事由無據。
此外，就上訴人附表編號4行為，被上訴人未以違反工作規則予以懲處，則被上訴人遽以附表編號4 所示懲戒事由為解僱，難謂其程度為相當，自有違比例原則及最後手段性原則，是被上訴人單方終止兩造間勞動契約，難謂有據。
⒋從而，被上訴人於106 年12月1 日以上訴人行為違反工作規則且情節重大，依勞基法第12條第1項第4款及工作規則第24條第6款第30點規定，自106 年12月1 日起終止兩造間勞動契約，即屬無據。
七、上訴人請求被上訴人應自106 年12月1 日起至本判決確定日止，按月於每月5 日給付上訴人35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？經查，被上訴人終止與上訴人間之僱傭關係，未生合法終止契約之效力，如前所述，則上訴人請求被上訴人應自106 年12月1 日起至本判決確定日止，按月於每月5 日給付上訴人35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
八、上訴人請求被上訴人於系爭期間，應按月提繳2,178 元至退休專戶，有無理由？經查，被上訴人終止與上訴人間之僱傭關係，未生合法終止契約之效力，如前所述，則上訴人請求被上訴人於系爭期間應按月提繳2,178 元至退休專戶，係屬有據。
九、綜上所述，上訴人依民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求確認系爭期間兩造僱傭關係存在；
被上訴人應自106 年12月1 日起至本判決確定日止，按月於每月5 日給付上訴人35,038元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
以及被上訴人於系爭期間應按月提繳2,178 元至退休專戶，均為有理由，自應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3 、4項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
勞動法庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 謝佳育
附表：被上訴人主張上訴人違反勞動契約、工作規則事由
┌─┬───────┬──────────────┬─────────┬──────┐
│編│ 違規時點 │ 被上訴人主張 │ 被上訴人工作規則 │被上訴人 │
│號│ （民國） │ 上訴人違規行為 │ │懲戒 │
│ │ │ │ │上訴人 │
├─┼───────┼──────────────┼─────────┼──────┤
│ 1│105 年2 月3 日│上訴人於高雄大遠百夏姿門市銷│第87條第17款：「..│小過2 支 │
│ │ │被上訴人之商品時，即有商品未│勞工有下列情事之一│ │
│ │ │即進行修改、更改商品設計情事│，得予以記小過：..│ │
│ │ │，違反系爭工作規則第86條第17│對顧客給與不當允│ │
│ │ │款、第87條第8 款規定。 │諾或輕諾寡信，致使│ │
│ │ │ │本企業商譽或財物蒙│ │
│ │ │ │受損失者。..」 │ │
├─┼───────┼──────────────┼─────────┼──────┤
│ 2│106 年3 月30日│因被上訴人公司所屬大安店門市│第85條第17款：「..│警告乙次 │
│ │晚間8 時20分 │貨，乃電聯高雄遠東店之銷售人│勞工有下列情事之一│ │
│ │ │員，惟值班之上訴人均未接聽，│，得予記警告：..│ │
│ │ │查證，上訴人分別於晚間8 時24│於工作時間處理私人│ │
│ │ │至8 時37分、9 時5 分至9 時15│事務者。..」 │ │
│ │ │分於櫃臺使用手機，上訴人雖稱│ │ │
│ │ │理公務，惟拒絕提供，違反系爭│ │ │
│ │ │工作規則第85條第17款規定。 │ │ │
├─┼───────┼──────────────┼─────────┼──────┤
│ 3│106 年10月18日│上訴人晚間閉店下班前未按公司│第86條第1 款、第25│小過乙次、 │
│ │ │店標準作業程序關閉店櫃外之招│款：「..勞工有下列│次月業績獎金│
│ │ │牌燈，遭義大百貨公司開立罰單│情事之一，得予以記│扣500元 │
│ │ │500 元，且上訴人行為極易產生│小過：下班後未關│ │
│ │ │線內部銅線斷裂、電阻變大，通│掉自己崗位燙斗、平│（懲戒通知書│
│ │ │電使用時易造成短路而產生電線│車、鍋爐之電源者。│） │
│ │ │走火之重大危險，違反系爭工作│..因疏忽致損耗機│ │
│ │ │規則第86條第1 款、第25款規定│器、工具、原料、產│ │
│ │ │。 │品或其他公物，使公│ │
│ │ │ │司遭受損害者。..」│ │
├─┼───────┼──────────────┼─────────┼──────┤
│ 4│106年11月2日 │被上訴人公司督導林育珊致電原│ │未懲戒 │
│ │ │談工作問題，中途上訴人逕行掛│ │ │
│ │ │電話，態度極為惡劣、傲慢、不│ │ │
│ │ │禮貌，且該督導於當日下午3 時│ │ │
│ │ │43分至4 時20分間，於群組告知│ │ │
│ │ │因假日人潮眾多，店長謝美智乃│ │ │
│ │ │變更班表時間，詎上訴人讀取訊│ │ │
│ │ │後立即退出群組，故意忽略公告│ │ │
│ │ │訊息，且店長翌日於簽到表公告│ │ │
│ │ │班表事項，上訴人亦刻意拒看且│ │ │
│ │ │絕簽名。 │ │ │
├─┼───────┼──────────────┼─────────┼──────┤
│ 5│106年11月11日 │上訴人擅於當日排定班表（上午│第87條第13款、第35│大過1次、曠 │
│ │ │時30分至晚間7 時）前提早下班│款：「勞工下列情事│職1小時 │
│ │ │，且其早退前業經店長第3 次告│之一，得予記大過：│ │
│ │ │知因假日人潮眾多，應以店內營│..屢次不聽從主管│ │
│ │ │業與人力需求為主，請上訴人於│命令或指揮，經勸導│（懲戒通知書│
│ │ │間7 時下班，惟上訴人不聽規勸│不聽者。..輪班制│） │
│ │ │態度傲慢、無視公司排班規範及│員工無正當理由不接│ │
│ │ │工作紀律，仍執意早退下班，且│受輪班工作者。」 │ │
│ │ │上訴人自106 年11月2 日知悉原│ │ │
│ │ │班表已有變更，迄至同年11月11│ │ │
│ │ │日止，均未事先告知店長不同意│ │ │
│ │ │變更班表、晚間6 時至7 時時間│ │ │
│ │ │有事待處理欲請假等情，即逕行│ │ │
│ │ │早退，且店長已告知如不遵從，│ │ │
│ │ │將報告督導並依公司規章處理，│ │ │
│ │ │顯見上訴人已預見事後必遭懲處│ │ │
│ │ │違反系爭工作規則第87條第13款│ │ │
│ │ │、第35款規定。 │ │ │
├─┼───────┼──────────────┼─────────┼──────┤
│ 6│106年11月26日 │上訴人表示有熟客至門市向其購│同上 │大過2次、曠 │
│ │ │100,000 元餘之服飾、邀請上訴│ │職1小時 │
│ │ │人一同用餐，即擅於當日排定班│ │ │
│ │ │表（上午9時30分許至晚間7時許│ │（懲戒通知書│
│ │ │）前提早1小時下班，且未事先 │ │） │
│ │ │請假核准，顯無視被上訴人排班│ │ │
│ │ │及工作紀律，擅將個人私務置於│ │ │
│ │ │公務之前，致被上訴人之店櫃飾│ │ │
│ │ │有隨時遭竊之重大損失，已違反│ │ │
│ │ │系爭工作規則第87條第13款、第│ │ │
│ │ │35款規定。 │ │ │
└─────────┴──────────────┴─────────┴──────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者