臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,108,抗,9,20190328,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第9號
抗 告 人 陳華祥
陳貴美
陳富祥

相 對 人 鍾永謄
上列當事人間聲請回復原狀等強制執行聲明異議事件，對於中華民國107 年11月22日臺灣橋頭地方法院107 年度執事聲字第44號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人所有應由相對人回復原狀之坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）雖經高雄市政府重劃完畢，並為重劃土地分配結果之公告，惟抗告人就高雄高等行政法院106 年度訴字第463 號農地重劃事件判決（下稱重劃事件）已提起再審之訴（該院107 年度再字第18號，下稱重劃再審另案），原法院執行處（下稱執行法院）自不得以履勘方式而認可高雄市政府所為違法重劃、分配農地之行政處分。

原法院司法事務官執意為無益之指界測量，並逕以民國107 年9 月28日107 年度司執更一字第1 號裁定（下稱原處分）駁回抗告人之強制執行聲請，已損害抗告人之權益。

原裁定復不待重劃再審另案判決確定，逕予駁回抗告人之異議，自有違誤，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按強制執行法第18條第1項規定強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，明示以不停止執行為原則。

次按同條第2項例外規定法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定者，以有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，始得為之，此觀強制執行法第18條規定自明。

又債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，亦為同法第28之1 所明定。

三、經查，抗告人前執台灣高雄地方法院104 年度旗簡字第58號確定判決為執行名義，向執行法院聲請強制執行，請求相對人將系爭土地如原判決附圖所示編號Ａ部分、面積1245.72平方公尺（下稱系爭Ａ土地）回復原狀（回復原土地石頭在地底之原狀）。

嗣於執行中因系爭土地所在之「美濃區吉安農地重劃區計畫」已完成土地分配結果公告，系爭土地於重劃後變更為吉頂段832 地號土地，系爭Ａ土地則位於該段832 、833 地號土地（下各稱832 、833 土地）內，而832 、833 土地則分歸抗告人及第三人吳煥林所有，吳煥林並已將833 土地出租予相對人夫妻使用。

執行法院為確認系爭Ａ土地於重劃後之位置及面積，乃於107 年7 月23日函知抗告人定於同年8 月10日至現場履勘測量，並命於執行日3 日前逕向高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政）預繳費用，惟抗告人因認本案應待重劃再審另案判決確定始有指界必要而拒絕繳費，經執行法院再於同年8 月9 日函知抗告人定於同年9 月13日現場履勘測量，並命向美濃地政預繳費用，惟抗告人仍拒繳費，致該執行行為無法進行等情，此經本院核閱執行卷宗無訛（執行法院107 年度司執更一字第1號卷第11至15頁、第50至51頁、第54頁、第57至60頁、第64至70頁、第73至74頁）。

是抗告人欲請求回復原狀之系爭Ａ土地於重劃後既已位於832 、833 土地之內，且833 土地已歸第三人所有，並由相對人有權占用中，該回復原狀之應執行範圍自須重予界定，執行法院自有委託地政機關測量現行界址之必要。

又強制執行程序開始後本以不停止執行為原則，抗告人既未依首揭規定聲請停止本件執行獲准，且本件係本於民事確定判決所發動之民事執行程序，亦非行政訴訟法第116條第2項所定停止執行之標的，抗告人以其已對重劃事件提起再審之訴，自非不為系爭測量執行行為之正當理由。

今抗告人無正當理由不為執行法院所命上該必要執行行為後，經再命為該行為復仍不為，致本件強制執行程序不能進行，執行法院依上開規定駁回抗告人之強制執行聲請，自屬有據。

原法院駁回抗告人對司法事務官原處分之異議，並無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應駁回抗告。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書 記 官 盧姝伶