臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,上,146,20200812,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第146號
上 訴 人 陳慧芬
訴訟代理人 陳彥彰律師
複 代理人 陳韋誠律師
被 上訴人 龔俞嘉

訴訟代理人 王宏鑫律師
康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109 年3 月20日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第989 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人於93年間購買如原審附表所示房地（下稱系爭房地），嗣因需資金周轉，曾向被上訴人借款，然因利率過高，乃欲以系爭房地向銀行貸款，又唯恐債信不佳，經與被上訴人及被上訴人配偶謝友超商議後，兩造於103 年1 月6 日簽訂系爭房地之買賣契約，買賣契約明載買賣價金為新臺幣（下同）620 萬元，並以被上訴人名義向高雄第三信用合作社（下稱高雄三信）辦理抵押貸款，所貸款項除用以清償上訴人前以系爭房地所負抵押借款債務外，餘則用以償還積欠被上訴人之借款，於103 年1 月24日以買賣為原因，將房地所有權移轉登記予被上訴人，惟仍由上訴人繼續居住使用，被上訴人上述房貸每月35,000元仍由上訴人償還，即上訴人按月將房貸款項匯至被上訴人之銀行帳戶由被上訴人向高雄三信繳納，房屋稅款、火險亦由上訴人負擔。

兩造又於103 年1 月29日簽訂房屋租賃契約書，約定由上訴人承租上揭房地（含地下2 樓第33號車位），租賃期間自103 年1 月24日起至105 年1 月23日止、每月租金15,000元，於每月24日前匯入指定帳戶，然兩造間實際上並無租賃事實，上訴人亦未給付租金。

嗣基於避稅考量，兩造於106 年1月19日簽訂房屋無償借用契約，約定將該房屋無償借與上訴人作使用，借用期限自106 年1 月19日起至107 年1 月18日止，即房地實際上由上訴人無償使用，僅形式上將所有權登記予被上訴人，與買賣契約附買回條款之情形相異。

兩造於簽訂買賣契約當時，亦簽訂協議書（下稱系爭協議），約定上訴人同意於被上訴人代償之日起24個月內（即103 年1 月29日起至105 年1 月28日止），每月25日前支付2 萬元，並願以系爭房地在銀行所貸餘額加計過戶之地政規費、契稅、土地增值稅及代書費用、因移轉所生之費用及其他相關費用總和買回房地。

是兩造形式上簽訂協議，實際上係就兩造間借貸關係之清償期、每月應清償金額、計息方式為約定，被上訴人於借款本息受清償時，負有返還房地之義務。

本件係上訴人為擔保向被上訴人之借款債務而暫時移轉房地所有權予被上訴人，房地之移轉登記屬讓與擔保關係，待上訴人清償債務完畢，被上訴人應將房地移轉登記予上訴人，即上訴人仍為房地實際所有權人。

詎被上訴人嗣竟持該使用借貸公證書為執行名義聲請強制執行（原審法院107 年度司執字第7687號），於107 年1 月24日以執行命令命上訴人遷讓返還系爭房地，侵害上訴人財產權益，爰依讓與擔保之法律關係提起本件訴訟，聲明請求判命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。

二、被上訴人則以：系爭房地於102 年間移轉登記予被上訴人之前，即存有鉅額抵押權負擔，足見上訴人已收支失衡、經濟窘迫，上訴人為使萬泰銀行撤回對該房地之假扣押，於102年11月20日向被上訴人借貸35萬元，用以清償其對萬泰銀行之債務，兩造約定清償期為102 年12月19日，上訴人並簽發本票及書立借據為憑；

惟上訴人預料其屆期未能清償，再於同年12月20日以借新還舊方式，向被上訴人借貸200 萬元，約定清償日期為103 年3 月19日，上訴人除於102 年12月19日以系爭房地為被上訴人設定擔保債權總金額300 萬元之第三順位最高限額抵押權外，亦簽發本票及借據為憑，被上訴人乃將借款分65萬元、135 萬元兩次匯至上訴人銀行帳戶，上訴人取得200 萬元借款後，旋以35萬元清償上述102 年11月20日積欠被上訴人之35萬元借款。

此外，上訴人尚有其他民間借貸未償，上訴人為解決其債務，且為免房地受債權人聲請強制執行，致拍賣價格低於市價而減損價值，乃決定將房地出售予被上訴人，兩造為此於103 年1 月6 日簽立買賣契約，約定買賣總價為620 萬元，由被上訴人給付之價金清償上訴人之借款債務。

被上訴人為支付買賣價金，於103 年1 月間向高雄三信貸款620 萬元（每月繳納之貸款由被上訴人設於高雄三信青年分社帳號00000000000000號帳戶扣款），且在房地所有權103 年1 月24日移轉登記予被上訴人後之同年月28日，以該房地設定擔保債權總金額744 萬元之最高限額抵押權予高雄三信。

上訴人即以上開買賣價金用以清償其積欠元大銀行、聯邦銀行之剩餘房貸共計3,393,621 元、貸款481,430 元、30萬元債務及積欠被上訴人之200 萬元借款，元大銀行、聯邦銀行所列原第一、二順位抵押權即予以塗銷，另因房地所有權移轉登記予被上訴人，故原第三順位最高限額抵押權亦塗銷。

因兩造間就房地之買賣定有2 年買回之協議（買回期間自103 年1 月29日起至105 年1 月28日止），而買回條件之一，係上訴人須於2 年買回期間按月給付被上訴人2 萬元，作為買回價金本息之預付，屆期如上訴人未能買回，該等預付金額全歸被上訴人所有，作為被上訴人於該2 年買回期間內無法出售處分該房地之代價。

因有上述約定，且上訴人表示希望能繼續居住於該處所，被上訴人乃同意將房地出租予上訴人，租期2 年，每月租金15,000元，於103 年1 月6 日簽立租賃契約並公證。

上訴人於2 年買回期內，再於103 年2 月17日、3 月20日及104 年2 月10日分別向被上訴人借款60萬元、50萬元及20萬元，約定借款期間1 個月、3 個月及1 個月，上訴人因屆期未清償，兩造另就上開3 筆借款於105 年1 月15日經原審法院以104 年度司雄調字第872 號事件以160 萬元成立調解，然上訴人仍未按調解條件清償，被上訴人以調解筆錄為執行名義聲請對上訴人強制執行扣薪，經法院（105 年度司執字第66484 號）於105 年5 月19日對上訴人發扣薪命令。

是上訴人雖曾匯35,000元至被上訴人帳戶，然此係用以給付上述房地租金（15,000元）、買回期間預付金（2 萬元）及償還借款利息（買回期間屆至後）等，非如上訴人所云係代為繳納高雄三信貸款或房屋稅款情形。

上訴人於約定之買回期限屆至後，無力買回，且租約亦於105 年1 月23日到期，惟被上訴人姑念其經濟困窘，遂於租期屆至後再寬限其1 年租期，並自106 年1 月19日起無償借用其1 年，於106 年1 月19日簽立借用契約並公證。

詎上訴人於借用期限屆至後，拒不搬離，被上訴人乃持公證書為執行名義聲請強制執行。

系爭房地經上訴人出售予被上訴人，被上訴人並已支付價金，僅係兩造約定上訴人得於一定期間內支付一定價額買回，因上訴人屆期無力買回，被上訴人確為房地實際所有權人，兩造間並無讓與擔保合意之情等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服，上訴請求廢棄原判決，命被上訴人應於上訴人給付2,330,700 元後，將房地移轉登記予上訴人；

被上訴人則請求駁回上訴（按：上訴人在原審起訴請求被上訴人移轉訟爭房地予上訴人，上訴本院之聲明，其請求移轉訟爭房地予上訴人同時，雖增附上揭對待給付條件，惟本質非屬訴之變更或追加）。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於93年間向元大銀行貸款購買系爭房地，93年11月17日設定擔保債權總金額492 萬元之第一順位抵押權予元大銀行。

於100 年間向聯邦銀行貸款，以系爭房地於100 年5 月20日設定擔保債權總金額96萬元之第二順位最高限額抵押權予聯邦銀行。

上訴人另積欠萬泰銀行借款，經萬泰銀行對系爭房地聲請假扣押（原審法院於102 年3 月18日以102 司執全字第262 號囑託查封登記）上訴人乃於102 年11月20日向被上訴人借款35萬元，用以清償萬泰銀行借款並塗銷查封登記。

於同年12月20日再向被上訴人借款200 萬元，於同年月19日以系爭房地設定擔保債權總金額300 萬元之第三順位最高限額抵押權予被上訴人。

㈡兩造於103 年1 月6 日簽立買賣契約書及訟爭協議書，於103 年1 月24日以買賣為原因，將房地所有權移轉登記予被上訴人，該房地移轉登記予被上訴人後，仍由上訴人居住使用。

㈢被上訴人於103 年1 月間向高雄三信貸款620 萬元（每月繳納之貸款由被告設於高雄三信青年分社帳號00000000000000號帳戶扣款），並以系爭房地於103 年1 月28日設定擔保債權總金額744 萬元之最高限額抵押權予高雄三信；

另上開部分貸款用以清償上訴人積欠元大銀行、聯邦銀行之款項，上開㈠所列第一、二順位抵押權即予以塗銷，其餘則用以償還兩造間之借款。

因系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，故原第三順位最高限額抵押權亦塗銷。

㈣兩造於103 年1 月29日簽訂房屋租賃契約書，約定由上訴人承租訟爭房屋（含地下2 樓第33號車位），租賃期間103 年1 月24日起至105 年1 月23日止、月租金15,000元於每月24日前匯入指定帳戶，押租金15,000元，租賃契約書並經公證；

復於106 年1 月19日簽訂房屋借用契約，約定被上訴人願將其所有訟爭房屋，無償借予上訴人作為住家使用，借用期限106 年1 月19日起至107 年1 月18日止，借用契約並經公證。

㈤被上訴人嗣持上該借用契約書之公證書為執行名義，聲請強制執行，經原審法院（107 年度司執字第7687號執行事件），於107 年1 月24日發執行命令通知上訴人遷讓返還房地（按：停止執行中）。

㈥上訴人嗣於103 年2 月17日、3 月20日及104 年2 月10日分別向被上訴人借款60萬元、50萬元及20萬元，約定借款期間1 個月、3 個月及1 個月，上訴人屆期未還，兩造就上開3筆借款於105 年1 月15日經原審法院（104 年度司雄調字第872 號）以160 萬元成立調解，因上訴人仍未按調解條件清償，被上訴人遂以調解筆錄為執行名義聲請對上訴人執行（105 年度司執字第66484 號），法院於105 年5 月19日對上訴人發扣薪命令（按：上訴人曾聲請更生；

原審法院107 年度司執消債更196 號）。

五、本院判斷：㈠上訴人主張：依兩造於103 年1 月6 日簽署之房屋買賣契約書、協議書及相關借款、匯款紀錄等資料，可知兩造締約之真意應為「信託讓與擔保」，即兩造雖以買賣方式移轉該房地所有權予被上訴人，但係並非真正有買賣，而係用以擔保上訴人所欠被上訴人債務而為；

被上訴人則抗辯：兩造就系爭房地所有權之移轉，並非信託讓與擔保，而係不動產買賣並附買回之條款，上訴人於約定期間內無力買回，被上訴人係房地實際所有權人等語。

即兩造爭執彼等間就訟爭房地移轉為被上訴人所有之原因，究竟是信託讓與擔保，或屬買賣並附買回條件？兩造各有主張。

惟按所謂信託之讓與擔保，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權。

債權清償後，該擔保物即應返還於債務人。

債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言；

信託之讓與擔保性質與不動產之出賣人於買賣契約保留買回權利之性質，兩者固有不同，惟前者（信託讓與擔保）之債務人欲取回擔保物，需將債務清償後，債權人始應將擔保物返還於債務人，後者買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買賣價金，向買受人表示買回為要件，若僅於買回期限內，向買受人表示買回其原回賣之不動產，則買回契約尚未發生效力。

換言之，即前述兩者無論何者為是，在債務人尚未清償其債務完畢，或買回人未將約定之買回價金提出前，均無得請求債權人或買受人將擔保物返還於己之餘地。

㈡上訴人就其所起訴請求之事實，主張其係就訟爭房地與被上訴人成立信託之讓與擔保，縱令為真，惟據其陳稱尚欠該擔保債務233 萬7000元未清償（按：被上訴人則稱上訴人尚欠900 餘萬元未償），是而上訴人既尚未清償其債務，自不得請求被上訴人將訟爭房地返還（移轉）於己。

且如上述，必上訴人將債務清償完畢，始得請求返還，與原告對被告提起給付訴訟，被告為同時履行抗辯有理由時，法院應為對待給付判決之性質上全然不同，上訴人既未清償其債務完畢，其提起本件訴訟，聲明請求判命「被上訴人應於上訴人給付233 萬0700元後，將訟爭房地移轉登記予上訴人」，於法無據，不應准許。

至於上訴人固另引兩造所訂協議書第二、三、四條約定，主張：如有所約定之情況發生，被上訴人得出售訟爭房地，若賣價高於所約定總和費用，被上訴人可取得餘款之一半，顯見兩造間除有信託讓與擔保外，亦含有獲利分配協議乙節（本院卷第26、27頁）。

查上訴人所指上揭出售獲利分配之約定，被上訴人既無出售系爭房地，自無上訴人所指獲利分配之情，且於本件亦無影響結果之可言，其執此主張，全然無足令其獲有利之認定。

六、從而，上訴人主張兩造間就訟爭房地有信託讓與擔保關係，請求法院判決被上訴人應於上訴人給付233 萬0700元後，將訟爭房地移轉登記予上訴人，依上開說明，於法無據，不應准許。

原審駁回其請求，理由容有不同，惟結論則無二致，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提資料，核均不影響判決之結果，爰不一一贅載，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書 記 官 林昭吟
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。