臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,再易,9,20200520,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度再易字第9號
再審原告 戴忠義

再審被告 戴次郎
上列當事人間返還土地事件，再審原告對於中華民國109 年2 月4 日本院108 年度上易字第247 號確定判決提起再審，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（重測前為路竹鄉新園段369-25地號土地，下稱系爭土地）原登記為祭祀公業戴七主（下稱系爭祭祀公業）所有，然系爭祭祀公業已於民國80年間解散，系爭土地並登記予再審原告（下稱系爭移轉登記）。

嗣再審被告於107 年間就系爭土地訴請再審原告騰空返還土地予全體公同共有人，並塗銷系爭移轉登記，經原審107 年度訴字第799 號判決再審被告之訴為有理由，雖再審原告不服提起上訴，惟本院前審108 年度上易字第247 號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴而告確定。

然依司法院大法官釋字第107 號、第164 解釋意旨，已登記不動產之民法第767條物上請求權，僅限於所有權人行使始無消滅時效之適用，再審被告並非系爭土地之所有權人，即無前開大法官解釋意旨之適用，故縱再審被告行使民法第767條規定之物上請求權，再審被告遲至107 年始提起訴訟，亦已罹於民法第125條規定之15年消滅時效。

又系爭土地既為全體派下員公同共有，則再審被告於原審起訴時，全體派下員未一同起訴被訴，亦未提出其他公同共有人同意起訴之證明，故再審被告提起本件訴訟顯有當事人不適格之情形，是原確定判決有前述民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。

再者，由前審函調之「祭祀公業戴七主解散同意書」、「派下員應有土地清冊」所示，可知系爭祭祀公業於80年間決議解散時，已一併決議將原屬系爭祭祀公業之土地分配予各派下員所有，故祭祀公業戴七主解散同意書、派下員應有土地清冊，屬顯足以影響判決之重要證物，原確定判決漏未斟酌，卻僅以證人戴松木、戴隆輝之證述，遽為不利再審原告之判決，已構成民事訴訟法第497條足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形。

為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定提起本件再審之訴等語。

求為判決：㈠原確定判決及第一審判決均廢棄。

㈡再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。

三、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之司法院大法官會議解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實不當、判決不備理由或理由矛盾等情形在內（最高法院108 年度台再字第18號、108 年度台再字第38號、87年度台上字第1936號判決意旨參照）。

又按祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（最高法院87年度台上字第41號裁定意旨參照）。

另按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。

惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年台上字第963 號判決意旨參照）。

再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

該規定於公同共有準用之，復為同法第828條第2項所明定。

故各公同共有人本於公同共有權利，為公同共有人全體之利益，對第三人所為回復公同共有物、除去妨害公同共有物所有權之請求，均得單獨起訴，非必以該公同共有人全體共同起訴或得全體同意，其當事人適格始無欠缺之情形（最高法院107 年度台上字第2338號判決意旨參照）。

末按民事訴訟法第497條規定之所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。

或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。

若縱經斟酌該證物亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與民事訴訟法第497條之要件不符。

故如證物於確定判決中已經斟酌，尚不得以斟酌認定事實之結果，不採當事人之主張或抗辯，即據為本條再審之理由。

四、經查：再審原告雖主張依司法院大法官釋字第107 號、第164 解釋意旨，僅限於請求權人為所有權人之情形，對於已登記不動產行使民法第767條規定之物上請求權時，始無消滅時效適用，然而再審被告並非系爭土地之所有權人，即無前開大法官解釋意旨之適用，故再審被告遲至107 年始起訴主張對系爭土地行使民法第767條之物上請求權，已罹於民法第125條之15年消滅時效，原確定判決未查，已構成民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形云云。

惟祭祀公業屬於某死亡者後裔所公同共有，即僅為某死亡者後裔所公同共有祀產之總稱，而祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，派下員之派下權因對於祀產有公同共有權利，固兼具身分權及財產權之性質，然該財產權並無應有部分，縱使系爭祭祀公業解散，原屬於祀產之系爭土地仍為全體原派下員公同共有。

又辦理系爭土地之所有權移轉，依民法第828條第3項後段之規定，應優先適用89年1 月26日修正前土地法第34條之1第1項、第5項之特別規定，從而經原確定判決調查審認系爭祭祀公業派下員於解散時為33人，僅不到10名派下員同意移轉登記系爭土地（見原審卷二第139 頁證人戴隆輝證述），而未達修正前土地法第34條之1 所定同意數之標準，則戴松木代辦移轉系爭土地予再審原告之處分行為，既未經派下員依法律規定之一定比例同意授權，本質上即屬無權代理之行為，係屬效力未定之法律行為，再審原告復未舉證事後已得派下員之承認，依民法第170條第1項規定，系爭土地經無權代理移轉予再審原告之處分行為無效，故系爭土地所有權始終仍為原全體派下員所公同共有，而非再審原告單獨所有。

是以，再審被告於原審本於系爭土地公同共有人之地位，行使民法第767條物上請求權，依司法院大法官第107 號、第164 解釋意旨，並無民法第125條規定之15年消滅時效之適用，揆諸前揭說明，再審被告於原審訴請本件訴訟，並無罹於消滅時效之問題。

原確定判決並無不合於法律規定，或顯然違反現尚有效之司法院大法官解釋之情形，故再審原告主張原確定判決此部分有適用法規顯有錯誤情形，即不可採。

五、次查：再審原告另主張系爭土地既為全體派下員公同共有，再審被告於原審起訴時，全體派下員未一同起訴被訴，再審被告亦未提出其他公同共有人同意起訴之證明，故起訴顯有當事人不適格之情形，原確定判決亦有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形云云。

惟民法第828條第2項規定屬民法第828條第3項後段所稱之特別規定，民法第828條第2項自應優先適用，則再審被告本於行使對系爭土地之公同共有權利，依民法第828條第2項規定準用民法第821條，主張為全體公同共有人之利益，訴請回復公同共有物、除去妨害公同共有物所有權之請求，自得單獨起訴，並無以公同共有人全體共同起訴或得全體同意始得起訴之必要，揆諸前揭說明，再審被告起訴時並無欠缺當事人適格之情形。

原確定判決此部分亦無不合於法律規定，或顯然違反現尚有效之司法院大法官解釋之情形，故再審原告主張原確定判決此部分有適用法規顯有錯誤情形，亦不可採。

六、未查：再審原告另主張前審函調「祭祀公業戴七主解散同意書」、「派下員應有土地清冊」，可知祭祀公業決議解散時，已決議將原屬系爭祭祀公業之土地分配予各派下員所有，原確定判決漏未斟酌顯足以影響判決之祭祀公業戴七主解散同意書、派下員應有土地清冊，卻僅以證人戴松木、戴隆輝之證述，遽為不利再審原告之判決，構成民事訴訟法第497條足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形云云。

惟我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657 號判決意旨參照）。

又前審108 年12月6 日準備程序已使兩造就函調之祭祀公業戴七主解散同意書、派下員應有土地清冊表示意見（見前審卷第299 頁至第301 頁），並且原確定判決業已說明就其餘原派下員交付印章之最初授權目的觀之，授權範圍僅限於其餘原派下員就自己分配之土地辦理移轉登記使用，再審原告既未證明授權範圍另包含移轉系爭土地，則交付印章之授權範圍自不包含同意移轉登記系爭土地予再審原告，故尚難以印章之交付即逕認其餘原派下員已同意移轉登記系爭土地予再審原告，是系爭土地移轉登記之處分行為仍屬無權代理，業如前述，則祭祀公業戴七主解散同意書、派下員應有土地清冊縱經斟酌（見前審卷第159 頁至第160頁、第173 頁），亦難認戴松木係屬有權代理，且該無權代理行為未經承認，系爭土地仍為原全體派下員公同共有，非再審原告單獨所有，是原確定判決並無漏未斟酌，亦未忽視此項證據而不予調查（見原確定判決事實即理由「六、㈠、⒌」），再審原告尚不得以前審斟酌認定事實之結果，不採再審原告之抗辯，即據為再審之理由。

是揆諸前揭說明，再審原告此部分主張與民事訴訟法第497條之要件不符，亦無足取。

七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定之再審事由，提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 黃月瞳