臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,抗,104,20200525,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第104號
抗 告 人 蔡旻娟
相 對 人 何取恩
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，抗告人聲請法官迴避，對於中華民國109年3月20日臺灣高雄地方法院109年度聲字第34號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、聲請及抗告意旨略以：㈠抗告人與相對人間請求侵權行為損害賠償事件（原法院108年度訴字第1414號，下稱本案訴訟），因相對人對於抗告人請求之看護費用、工作損失及勞動能力減損等部分有爭執，故由原法院函請醫療機構查明與鑑定。

相對人最爭執者為抗告人在高雄榮民總醫院（下稱榮總）診斷證明書中，有關開刀手術後，在家修養日數及是否有專人看護之必要，惟承審法官卻未就此部分一併函詢，恐致相對人日後再有爭執，導致訴訟遲延。

另刑事法院已確認抗告人因車禍受有「右踝關節失能」、「右膝關節」及「右髖關節受限」之傷害，相對人訴訟代理人於109年1月6日庭期對抗告人右髖關節之傷害與車禍是否有因果關係，並沒有任何表示，當庭只是否認勞動能力減損比例，勞工保險殘障失能表之減損比例與一般實務上所認定的實際減損比例不相同，認為有鑑定必要，如抗告人仍主張勞動能力減損，應由抗告人舉證。

承辦法官當庭諭知「送高醫鑑定，對於抗告人主張有關不能工作的時間及未來醫藥費部分則等相對人提出書狀表示意見，如果相對人仍然否認此部分，再發函各相關醫療院所詢問」，抗告人最後在109年1月30日收到相對人訴訟代理人所爭執的事項只有工作損失及後續醫療費用部分，但在抗告人聲請法官迴避被駁回之原裁定中卻有因相對人就抗告人108年10月間所受「右髖關節唇破裂」傷勢，與車禍事故間之因果關係仍有爭執，是承辦法官乃囑託鑑定機構就「右髖關節唇破裂」傷勢與車禍間有無因果關係，先為認定，並就車禍造成之傷害產生之勞動能力減損比例進行鑑定，令抗告人不得不質疑因為在109年1月31日審理單內就已經確定鑑定部位及函詢院所，而抗告人在同年2月5日收到函文後，於同年月6日以陳報狀方式向法院聲請增加醫院查詢及鑑定內容，並在同年月13日致電書記官，表示鑑定醫院認知與法院行文內容不同，是否請法院重新行文醫院，卻被拒絕。

抗告人才會在同年月17日遞狀聲請法官迴避。

抗告人於同年4月6日申請閱卷才知道相對人就抗告人於108年10月間所受「右髖關節唇破裂」傷勢與車禍間有因果關係是否爭執乙事，居然是書記官以電話方式詢問相對人律師，而且通話時間竟在109年2月17日，通話紀錄讓人感覺就像是在提示相對人律師爭執此事，難道一個專業的律師不知道什麼事應該爭執嗎？對爭執的部分也應該用答辯狀讓法官了解，並給予抗告人繕本。

抗告人於109年2月13日向書記官表示將聲請法官迴避數日後，即有上開通話紀錄，不得不令人質疑法律上可以用電話紀錄就當作相對人有此爭執的事實嗎？且法官就勞動能力減損之鑑定，卻只就抗告人所受「右膝」部分之傷害為鑑定，然右下肢三大關節和右下肢一大關節受損，結果將截然不同，對判決會產生重大影響，經抗告人致電書記官請求將上開部分納入鑑定範圍，然承審法官仍僅以「右膝」為鑑定部位，足認承審法官執行職務有偏頗之處，對於相對人不爭執事項行文查明，而爭執事項應查明卻不查明，無法讓抗告人認同，且抗告人提出有關增加醫院查明和鑑定之聲請，乃在法律容許範圍內，也是抗告人應有權利，最終希望調查能更完整，且有依據讓兩造無所爭執。

㈡抗告人在108年8月22日收受原法院通知，命抗告人在7日內補正有關相對人侵權行為損害賠償事項，同時也接到相對人應於15日內提出答辯狀，但在同年12月2 日開庭才知道，相對人經過了3 個月，仍未提出答辯狀，而承辦法官當庭卻再給予相對人訴訟代理人3 個星期的時間準備答辯狀，抗告人對此雖舉手抗議，但法官卻以不悅的口氣回應抗告人：「只要是判決前都可以答辯，你還有什麼異議？」，無視民事訴訟法第268-2 條規定。

法官還當庭表示對抗告人計算工作損失之求償金額有疑問，當抗告人回應法官因為職災身分，故以未工作時日申請補助計算而得之，卻被法官大聲喝斥本案與職災無關，抗告人乃再次請法官釋明需要補充何種證據時，法官卻未依民事訴訟法第199條之1第1項規定適時闡明，竟還是以斥責口氣回應抗告人說：「她怎麼會知道」，並稱「如果相對人沒有爭執，她就沒有爭執」等語。

㈢綜上，承審法官執行職務確實有偏頗之虞，抗告人非主觀臆測而聲請其迴避，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避。

詎原裁定駁回抗告人之聲請，無法期待未來審判之公正性，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，准許法官迴避，讓抗告人享有正當法律程序權利之保護等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。

若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官行使闡明權、指揮訴訟欠當，或法官就當事人聲明之證據不為調查，則不得謂其有偏頗之虞。

且上開迴避原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。

三、經查，本院調閱本案訴訟卷宗及勘驗開庭錄音光碟後，認：㈠抗告人主張刑事法院合議庭已確認抗告人因車禍受有「右踝關節失能」、「右膝關節」及「右髖關節受限」之傷害乙節，核與原法院108年度交簡上字第148號及107年度交簡字第2807號刑事判決所認定抗告人因車禍係受有「右膝關節後十字韌帶斷裂、右膝關節創傷後膝關節炎併關節活動限制、右側小腿擦傷挫傷血腫併感染等傷害」及「惟蔡旻娟所受上開傷勢位置既存在於右下肢」等情不符，此有前開刑事交簡上判決可參（訴字卷第61、62、63、65、66頁）。

㈡又本案訴訟因相對人就抗告人108年10月間所受「右髖關節唇破裂」傷勢，與車禍事故間之因果關係仍有爭執（訴卷第185頁），此觀原審108年12月2日言詞辯論筆錄第4頁記載兩造不爭執事項乃「原告（指抗告人，下同）受有右膝關節後十字韌帶斷裂、右膝關節創傷後膝關節炎併關節活動限制、右側小腿擦傷挫傷血腫併感染等之傷勢...」（訴字卷第28頁）、相對人於108年12月23日答辯狀第2頁表示：「就原告因治療本件事故所受『右膝關節後十字韌帶斷裂、右膝關節創傷後膝關節炎併關節活動限制、右側小腿擦傷挫傷血腫併感染』等傷害，所支出之醫療費用，被告不爭執」等語（訴字卷第58頁），並互核抗告人於108年12月31日準備狀第4頁記載：「原本原告對髖關節受限不想再求償因被告（指相對人）對原告傷勢質疑，那請允許原告再擴張請求勞動能力減損....」等語自明（訴卷第79頁）。

承審法官乃函請高醫鑑定抗告人該部分傷勢與車禍間有無因果關係，先為認定，並就「車禍造成之傷害」產生之勞動能力減損比例進行鑑定（訴字卷第107頁），據此足見倘經高醫鑑定結果認為抗告人於108年10月間所受右髖關節唇裂傷是與其前所受車禍傷害有關的話，則鑑定抗告人因車禍傷害減損之勞動能力比例時，自會一併審酌，而無抗告人所主張承審法官僅指定以「右膝」傷勢為鑑定勞動能力減損比例之情形。

是以，抗告人主張承審法官囑託高醫鑑定其勞動能力比例減損僅侷限於「右膝」部位之傷勢，及於109年2月17日以電話通話紀錄提示相對人律師爭執「抗告人於108年10月間所受右髖關節唇破裂傷勢與本次車禍傷害之因果關係」等節，顯有誤會。

㈢其餘抗告人所指各節，如承審法官開庭言語、訴訟指揮態度，及為何不一併函詢榮總有關抗告人開刀手術後，在家休養日數、是否有專人看護之必要及出院後看護費用、工作損失等爭執事項，乃係就承審法官審理本案訴訟之證據調查過程及訴訟指揮方式所為指謫，經核前開事項客觀上實屬承審法官本諸其對兩造爭執事項之心證及法律確信之職權行使，自不能僅憑抗告人之主觀臆測，即謂承審法官執行職務有偏頗之虞。

此外，抗告人復未提出其他可即時調查之證據，以釋明承審法官對於本案訴訟有特別利害關係、或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨、或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，故其聲請承審法官迴避為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，抗告人聲請法官迴避，核與民事訴訟法第33條第1項第2款規定不符，不應准許。

原裁定駁回其聲請，核無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
書記官 黃旭淑