臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,抗,122,20200525,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第122號
抗 告 人 黃郁紘

相 對 人 卓綋洋
上列抗告人因與相對人卓綋洋間假處分事件，對於中華民國109年2 月14日臺灣橋頭地方法院109 年度裁全字第28號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人雖曾於民國108 年12月23日將所有高雄市楠梓區後勁段二小段12之1 土地（下稱系爭土地）之應有部分出售予第三人黃怡舜，並通知相對人是否行使優先承買權，然因抗告人與第三人黃怡舜所締結之買賣契約（下稱系爭契約）已於第15條特約約明，如有他共有人主張優先購買權時，契約即不生效力，是在相對人行使優先承買權後，系爭契約即無效自始不存在，相對人之優先承買權即無從發生。

再者，抗告人前已將系爭土地之應有部分出租予張慶生，因相對人之優先承買權僅具物權效力，而遜於系爭土地承租人張慶生所有具物權效力之優先承買權，故兩造間之買賣契約自未成立，相對人實無聲請本件假處分之原因存在。

相對人既不存在假處分之原因，難認相對人已就假處分之因及請求為釋明，原裁定遽准相對人之請求，適用法規顯有錯誤，爰請求廢棄原裁定等語。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，得聲請假處分。

民事訴訟法第532條定有明文。

所謂請求標的現狀變更，包括為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更，不以其現狀已有變更為限（最高法院20年抗字第336 號判例參照）。

次按假處分之原因，係指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利之處分，或隱匿財產等屬之。

又按請求及假扣押之原因，應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第1項、第2項定有明文。

此項規定，依同法第533條規定，於假處分準用之。

故債權人就其請求及假處分之原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；

倘已釋明，即使法院信其請求及假處分之原因大致為適當，縱釋明不足，法院非不得許債權人供擔保後為假處分。

又假處分僅為保全程序，非確定私權之訴訟程序，請求及假處分之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項。

三、經查：㈠就本件假處分之請求原因部分：⒈按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。

⒉相對人主張其與抗告人均為系爭土地之共有人，抗告人前於108 年12月23日通知相對人已依土地法第34條之1 ，以土地所有權超過2 ／3 ，共有人人數不予計算之規定，將系爭土地以新臺幣（下同）150 萬元出售予第三人，並依法通知相對人限期表示是否願優先承買，經相對人函覆願以上揭價格優先承買之事實，業據提出系爭土地登記謄本、高雄地方法院郵局存證號碼2807號函、左營新莊郵局存證號碼1465號函及回執證明為憑。

抗告人前既已依土地法第34條之1 之規定，主張與第三人就系爭土地已締結買賣契約，催告相對人確認是否行使優先承買權，經相對人函覆願以同條件優先承買後，應認兩造間就系爭土地已成立買賣契約，相對人並得請求抗告人補訂相同條件之書面契約。

是應認相對人就本件假處分之請求原因，已為釋明。

⒊抗告人雖稱其與第三人所簽訂之系爭契約，其中第15條已約明如共有人主張優先構買權，本案不生效力云云，並提出系爭契約為憑（見本院卷第29頁）。

然觀系爭契約中第15條之文字，於「本案不生效力」後，係載明：「已收價款無條件返還予買方」。

是由契約文字記載之內容，探求當事人之真意，系爭契約第15條之約定，應係為如共有人行使優先承買權後，抗告人與第三人間就第三人已交付之買賣價金應如何處理之約定，並無使契約無效之意，自不宜拘泥系爭契約之上揭文字用語，而認系爭契約自始無效，並致相對人可行使之優先承買權效力無從發生，抗告人此部分之主張，尚難採信。

⒋又雖抗告人稱系爭土地有承租人可行使具物權效力之優先承買權，是相對人僅具債權效力之優先承買權無從對抗云云，並提出租賃契約書為憑。

然抗告人並未提出其所稱之系爭土地承租人已行使優先承買權之證明。

況優先承買權之有無，本屬實體爭執，非於保全程序所得審究，是究有無基地承租人之優先承買權存在，尚待實體判決審認之，自不得以系爭土地上外觀存有具物權效力之優先承買權人存在，即逕認相對人之優先承買權不生效力。

抗告人此部分之抗告理由，同乏依據。

㈡就假處分原因部分：相對人主張其行使優先承買權後，屢經催告，抗告人均拒絕辦理移轉程序，復將系爭土地再以180 萬元出售予他人，而有假處分之必要等情，除有上揭存證信函為憑外，相對人復提出高雄凹底郵局存證號碼5 號函及回執證明、高雄地方法院郵局存證號碼1119號函為證。

抗告人既於相對人行使優先承買權後，拒絕履行移轉系爭土地應有部分，復再以存證信函通知相對人另以180 萬元出售系爭土地予第三人，系爭土地非無遭移轉登記之可能，顯見系爭土地登記現況恐將變更，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，堪認相對人就需為假處分之原因，亦已為釋明。

㈢綜上，相對人既就本件聲請假處分之本案請求原因及假處分之原因，已為釋明，其釋明縱有未足，既陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前開論述，是其聲請於法自無不合。

四、因按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。

審酌抗告人就系爭土地其後既以180 萬元出售予第三人，以此作為系爭土地相當之市價，應屬合理，審酌抗告人於本案訴訟進行期間因假處分而不得處分土地可能遭致之利息損害，本院認應以32萬元為當。

五、綜上所述，關於本件假處分之請求及原因，依相對人之陳述及提出之相關證據，已可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，揆諸首揭說明，自不得謂為未釋明。

相對人上開釋明雖尚有未足，惟其既陳明願供擔保，原裁定亦命相對人供擔保後，准許其假處分之聲請，於法並無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
書記官 郭蘭蕙
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。