臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,109,重抗,12,20200812,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度重抗字第12號
抗 告 人 林連長
相 對 人 洪哲彥
陳金寸
上列當事人間請求履行契約事件，抗告人對於中華民國109年5月29日臺灣高雄地方法院107年度重訴字第120號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告意旨略以：訴外人在仁成企業股份有限公司（下稱在仁成公司）於民國103年9月25日向抗告人借款新臺幣（下同）1000萬元，借款擔保方式係由在仁成公司（甲方）提供相對人洪哲彥（丙方）對訴外人紐新企業有限公司、陳仲義、陳林澄惠、陳冠英之債權合計2億元及第一順位抵押權；

以附表所示土地（下稱系爭土地）設定共同擔保最高限額2億元（下稱系爭抵押權），其中6分之1讓與抗告人（乙方），但不做系爭抵押權讓與登記，甲乙丙三方乃於103年9月24日簽署借款契約，並於借款契約第6條第1點約定上開事項（下稱系爭約定）。

在仁成公司嗣取得1000萬元借款後，迄未清償，抗告人乃依系爭約定，起訴請求洪哲彥應將其實行系爭抵押權後（洪哲彥以底價6832萬元承受系爭土地），所取得之6分之1拍賣價金即1138萬6667元給付予抗告人。

聲明：洪哲彥應將原法院103年度司執字第127326號強制執行（下稱系爭執行程序）系爭抵押權，其中6分之1即1138萬6667元給付抗告人。

嗣於原法院審理期間，債權人撤回系爭執行程序，且附表編號1土地經另案分割共有物判決分割如附表編號1備註欄所示之6筆地號土地，洪哲彥乃於107年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予陳金寸，經高雄市岡山地政事務所以岡地字第55830號辦竣（下稱系爭抵押權移轉登記），然抗告人既於103年9月24日已因系爭約定受讓取得系爭抵押權及債權，則系爭抵押權6分之1之範圍即隨同債權移轉與抗告人，無待登記即為抗告人取得，抗告人既未將債權移轉與陳金寸，陳金寸縱登記為系爭抵押權人，亦無法因抵押權之登記外觀，善意取得系爭抵押權所擔保之債權，而陳金寸登記為系爭抵押權人，倘無所擔保之債權存在，系爭抵押權即無由成立，抗告人因而追加陳金寸為被告，並於109年5月11日變更及追加聲明為：「㈠確認抗告人就系爭抵押權之6分之1範圍內有抵押權存在。

㈡確認陳金寸於107年10月16日系爭抵押權移轉登記，於6分之1抵押權範圍，無抵押權存在。」

原法院認抗告人變更及追加之訴不合法，並以原裁定駁回抗告人變更及追加之訴。

但抗告人變更追加訴之聲明請求確認對系爭抵押權有6分之1範圍之抵押權存在，原法院若認抗告人變更及追加部分因系爭土地坐落在高雄市橋頭區，依民事訴訟法第10條第1項規定應專屬不動產所在地之法院即臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）管轄，原法院自應依民事訴訟法第28條規定依職權裁定移送橋頭地院，或於言詞辯論程序中行使闡明權由抗告人聲請移轉管轄，讓抗告人得於移轉管轄後再變更及追加訴之聲明。

然原法院竟未先命抗告人補正，逕駁回抗告人變更及追加之訴，並稱毋庸就原起訴聲明再行裁判，罔顧抗告人權益。

抗告人起訴繳納裁判費11萬2232元，原法院未為實體認定即程序駁回之，若本案因此而確定，則抗告人是否僅得就同一案件轉向橋頭地院提起訴訟，並再繳納一筆裁判費者，對抗告人極為不公，亦不符合訴訟經濟。

且抗告人曾就本案訴訟聲請假處分，並經原法院107年度全字第158號民事裁定准予假處分在案，抗告人已依該假處分裁定提供擔保金227萬7333元為執行，若本案因此而確定，原法院亦不再就原起訴之聲明再行裁判，則上開假處分將失所附麗。

若相對人於撤銷查封系爭土地後，抗告人另行起訴，並於重新聲請假處分之前，處分系爭抵押權，抗告人更將遭受難以估計之損失。

抗告人變更及追加之聲明若確屬專屬管轄，此部分之訴訟要件既得依民事訴訟法第28條規定，以裁定移轉管轄之方式補正，原法竟未命抗告人補正或裁定移轉管轄，逕裁定駁回抗告人變更及追加之訴，原裁定顯不符合「公正程序請求權」之法理及憲法所賦予訴訟權之保障，而嚴重侵害抗告人之訴訟權。

且抗告人之原審訴訟代理人雖於109年5月21日準備程序中稱「不再主張原起訴之聲明」，惟對照其陳述之前後文為「原聲明不再主張，變更如109年5月11日民事訴之變更狀訴之聲明第一項所載。

…。」

此段陳述實係指原訴之聲明已變更為109年5月11日民事訴之變更狀所載之聲明，而不再主張原聲明，並非指若本件變更及追加之訴不合法，亦不再主張原起訴之聲明。

而抗告人之原審訴訟代理人於109年4月23日準備程序中亦稱：如法院認抗告人之追加與變更之訴不合法，還是照原來的訴之聲明（受命法官：「如法院認原告之追加與變更之訴不合法，則因原告起訴時所請求洪哲彥將當時本院執行程序之分配款之一部份給付與原告，惟該程序業已終結，原告無其他請求？或仍請求原來之訴？」原告訴訟代理人：「還是照原來的訴之聲明，請求洪哲彥給付1/6的分配款，本案是因為情事變更才有變更的必要」）。

顯見，原法院認抗告人若變更及追加之訴不合法，亦不再主張原起訴之聲明部分係屬誤解。

況抗告人從未以書狀撤回起訴，亦未於言詞辯論程序中以言詞向法院或受命法官撤回起訴，原裁定竟認抗告人原審之訴訟代理人上開陳述顯係撤回原起訴聲明之意，而無庸就原起訴之聲明再行裁判，實不符合民事訴訟法第262條規定撤回起訴之要件。

抗告人原起訴之聲明既未撤回，而仍繫屬於原法院之本案訴訟審理中，原法院仍應就抗告人原起訴聲明為審理、裁判。

原裁定有上開違誤，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。

二、按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之。

民事訴訟法第257條固有明文。

惟因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。

其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，同法第10條第1、2項亦有明文。

可見，因不動產物權而涉訟者，雖應專屬不動產所在地之法院管轄，然因買賣、贈與或其他關於不動產之契約，請求履行時，則屬債權法上之關係，而非不動產物權之訟爭，應不在專屬管轄之列。

是以，關於抵押權等不動產物權登記之訴訟，是否專屬於不動產所在地法院管轄，應視其請求權之基礎法律關係為何而定，如係基於物權之法律關係而請求，則有上開第10條第1項規定之適用，如係基於債權之法律關係而請求，則非專屬於不動產所在地法院管轄。

再者，訴訟由被告住所地之法院管轄。

共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所在地之法院俱有管轄權。

被告住所、不動產所在地侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權。

同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。

對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之，此觀同法第20條、第21條、第22條、第248條規定即明。

三、經查：㈠抗告人起訴時係本於其與在仁成公司及洪哲彥所簽署之系爭約定，請求洪哲彥應將系爭抵押權強制執行拍定後之6分之1拍賣價金給付予抗告人，是其起訴聲明：洪哲彥應將系爭抵押權，經系爭執行程序強制執行，其中6分之1即1138萬6667元給付抗告人（原審卷一第3頁）。

嗣於原法院審理期間，因債權人撤回系爭執行程序，且系爭土地其中如附表編號1所示土地，經另案判決分割共有物而分割為6筆地號土地（詳見附表編號1備註欄），又洪哲彥於107年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予陳金寸（經高雄市岡山地政事務所以岡地字第55830號辦理），抗告人遂主張其依系爭約定而受讓上開債權，因而取得附隨系爭抵押權之6分之1，並以上開債權及系爭抵押權其中6分之1之權利，既已於103年9月24日移轉與抗告人，無待登記即由抗告人取得，抗告人既未移轉讓與陳金寸，陳金寸縱登記為系爭抵押權人，亦無法因抵押權之登記外觀，善意取得系爭抵押權所擔保之債權，而陳金寸登記為抵押權人之系爭抵押權，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立為由等語（原審卷一第100頁、第188頁背面），並追加陳金寸為被告，再經多次變更、追加聲明，嗣於109年5月11日最後變更及追加聲明為：「㈠確認抗告人就系爭抵押權於其中之6分之1範圍內有抵押權存在。

㈡確認陳金寸就系爭抵押權移轉登記，於6分之1抵押權範圍，無抵押權存在。」

（原審卷二第449頁），並稱「本案只是提出確認之訴，雖然原告（指抗告人）主張係抵押權人，但是並非依照民法第767條規定請求被告（指相對人）返還或是塗銷的作為，只是請求確認依照契約，抵押權（抗告人）確實有該權利存在」（原審卷二第459頁）。

㈡依抗告人主張前開原因事實，係以其於103年9月24日與在仁成公司及洪哲彥簽署系爭約定時，已經受讓取得上開債權及附隨之系爭抵押權之6分之1部分，因而變更聲明㈠之部分，請求確認其就該部分之抵押權存在，另因系爭抵押權已經洪哲彥移轉登記至陳金寸名下，而追加陳金寸為共同被告，並於追加聲明㈡請求確認陳金寸就系爭抵押權移轉登記，於6分之1之範圍無抵押權存在，其中就變更聲明㈠的部分，抗告人係依系爭約定而請求確認有抵押權存在，此有公證書及系爭約定在卷可參（原審卷一第6至11頁），堪認抗告人係基於債權之法律關係而為請求。

而洪哲彥住所雖在屏東，但依系爭約定第八項已與抗告人合意以原法院為管轄法院（原審卷一第10頁），是就洪哲彥部分，抗告人係由原起訴請求其給付系爭抵押權強制執行後所得之6分之1分配款，變更聲明為請求確認抗告人就系爭抵押權於6分之1範圍內存在，此應屬基於債權法律關係所為請求，依前開說明，抗告人就洪哲彥變更之訴部分自非專屬於系爭土地或系爭抵押權登記所在地之橋頭地院所管轄。

㈢抗告人另追加共同被告陳金寸部分，依陳金寸之住所地、系爭土地及系爭抵押權登記等項雖均屬於橋頭地院所管轄，然承前所述，抗告人係主張其本於系爭約定及洪哲彥債權人之地位乃系爭抵押權6分之1之真正權利人，陳金寸無法因系爭抵押權登記之外觀善意取得系爭抵押權所擔保債權，相對人間於107年10月16日之物權移轉行為無效，債權移轉行為亦因其中6分之1係出賣抗告人所有之債權，經抗告人否准而無效，即使陳金寸現登記為系爭抵押權人，但其於系爭抵押權之6分之1範圍並無抵押權及所擔保之債權存在，抗告人可依民法第242條及第113條規定，代位洪哲彥請求確認陳金寸於系爭抵押權之6分之1範圍並無抵押權存在，如前揭追加聲明㈡所示（抗告人109年7月29日陳報狀），則抗告人所追加共同被告陳金寸部分之新訴係基於債權即源自於系爭約定及民法第242條、113條之法律關係而來，依前揭民事訴訟法第10條第2項規定，應非專屬管轄。

而抗告人與洪哲彥所為以原法院為合意管轄法院之約定，固不及於共同被告陳金寸，然就抗告人追加陳金寸部分，如非專屬管轄，即非不得依民事訴訟法第28條規定依職權或依聲請裁定移送管轄之橋頭地院。

㈣綜上，原法院依民事訴訟法第257條及同法第249條第1項第6款規定，逕以裁定駁回抗告人變更及追加之訴，尚有未洽，是抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，發回原法院續為妥適審理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 黃旭淑
附表：
┌──┬────────┬─────┬────┬─────┬───────────┐
│編號│土地            │面積（平方│權利範圍│所有權人  │備註                  │
│    │                │公尺）    │        │          │                      │
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│ 1  │高雄市橋頭區中峰│11450.09  │1/2     │陳林澄惠  │此土地經判決分割為940 │
│    │段940 地號      │          │        │          │、940-1 、940-2 、940-│
│    │                │          │        │          │3 、940-4 、940-5 地號│
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│ 2  │高雄市橋頭區中峰│1967.43   │1/2     │陳林澄惠  │                      │
│    │段942 地號      │          │        │          │                      │
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