臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,重上更一,7,20240109,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上更一字第7號
上 訴 人 吳記食品有限公司

法定代理人 黃搖
訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師
叢琳律師
上 訴 人 強冠企業股份有限公司

法定代理人 李衍志律師（清算人）

訴訟代理人 洪士棻律師
上 訴 人 葉文祥

上二人共同
訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年6月3日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第191號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決（已確定部分除外）命強冠企業股份有限公司、葉文祥應連帶給付吳記食品有限公司超過新臺幣17萬1855元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、前項廢棄部分，吳記食品有限公司在第一審之訴及假執行聲 請均駁回。

三、強冠企業股份有限公司、葉文祥其餘上訴駁回。

四、吳記食品有限公司之上訴駁回。

五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由吳記食品有限公司負擔十分之九，餘由強冠企業股份有限公司、葉文祥連帶負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人吳記食品有限公司（下稱吳記公司）起訴主張：吳記公司經營「吳記餅店」，為知名製餅業者，所製商品除自行銷售外，亦供貨予其分店千裕食品有限公司、寶富食品有限公司、元亨食品有限公司、吳宜家即亨泰食品行、黃搖即吳記餅店（下稱上開分店）販售。

吳記公司於民國103年3月至8月間，向被上訴人即上訴人強冠企業股份有限公司（下稱強冠公司）購買附有SGS食品實驗合格測試報告之「全統香豬油」產品（下稱系爭油品），製作太陽餅，供吳記公司及上開分店銷售。

嗣衛生福利部食品藥物署（下稱食藥署）公布系爭油品為以餿水油、動物飼料用油等製成之攙偽假冒食用油，且將吳記公司列為下游廠商（下稱系爭油品事件）。

吳記公司因部分媒體誇大報導，應輿論要求，接受退貨，連同庫存品一併銷毀。

吳記公司及上開分店因此報廢及退貨商品計新臺幣（下同）1205萬3925元；

又因運送銷毀商品，支出廢棄物清運費用1萬2570元；

復於103年9月至105年9月（下稱系爭期間）因商譽被侵害受有財產上損害（即所失利益）6602萬9716元。

強冠公司為商品製造人，原代表人為被上訴人即上訴人葉文祥（下稱葉文祥）購買劣質原料油，指示員工加工製成系爭油品販售，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條規定，應連帶賠償吳記公司及上開分店所受損害，吳記公司已受讓取得上開分店之損害賠償債權等情。

依民法第184條第2項、第191條之1及公司法第23條第2項規定，提起本訴。

聲明求為判決：㈠強冠公司、葉文祥應連帶給付吳記公司7809萬6211元（計算式：1205萬3925元＋1萬2570元＋6602萬9716元＝7809萬6211元），及自104年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、強冠公司、葉文祥則以：強冠公司、葉文祥不知所購入原料油為劣質油品，所製油品經食藥署檢驗後符合CNS 標準。

吳記公司縱得請求損害賠償，應限於使用系爭油品製成之太陽餅，且庫存品應以成本費用始屬所受損害之範圍等語，資為抗辯。

三、原審就吳記公司之請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決強冠公司、葉文祥應連帶給付吳記公司1206萬6495元（報廢及退貨商品1205萬3925元、廢棄物清運費用1萬2570元）及加計自104年8月16日起算之法定遲延利息，並駁回吳記公司其餘請求及假執行之聲請。

兩造不服，各自提起上訴。

本院前審判命強冠公司、葉文祥應連帶給付1188萬4875元本息（前審鑑定之報廢及退貨商品1205萬1788元＋廢棄物清運費用1萬2570元－扣減營業稅17萬9483元＝1188萬4875元），並將吳記公司請求商譽被侵害之財產上損害（即所失利益）6602萬9716元，以原審裁判脫漏，應聲請補充判決為由，裁定移送原審。

吳記公司就前審判決其敗訴部分（即前審判決駁回關於報廢及退貨商品18萬1620元【計算式：1205萬3925元－（1205萬1788元－17萬9483元）＝18萬1620元】未予上訴，此部分已告確定。

強冠公司、葉文祥就前審前開判決及裁定，向最高法院提起上訴、抗告，均經最高法院廢棄發回。

吳記公司於本院審理中，分別就商譽被侵害之財產上損害（即所失利益）減縮請求數額及利息起算日，為6234萬0587元及自106年9月6日起算法定遲延利息（本院卷一第355頁）。

吳記公司上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回吳記公司後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡強冠公司、葉文祥應再連帶給付吳記公司6234萬0587元，及自106年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣強冠公司、葉文祥之上訴駁回。

強冠公司、葉文祥上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於強冠公司、葉文祥部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，吳記公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

㈢吳記公司之上訴駁回。

㈣願供擔保，請准宣告免為假執行。

故此，本院審理範圍即為吳記公司所請求：㈠報廢及退貨商品1187萬2305元（計算式：前審鑑定之報廢及退貨商品1205萬1788元－扣減營業稅17萬9483元＝1187萬2305元）。

㈡廢棄物清運費用1萬2570元。

㈢商譽被侵害之財產上損害（即所失利益）6234萬0587元等部分。

四、兩造不爭執之事項：㈠吳記公司以吳記餅店之名義對外營業，為著名餅店，於在103年3月26日、5月26日、8月1日及8月29日，以吳記餅店之名義向強冠公司購買系爭油品。

㈡上開油品供吳記公司使用作為製作太陽餅之原料用油。

㈢吳記公司使用系爭油品作成太陽餅成品後，除自行販售，另有供貨給上開分店。

五、本件之爭點：吳記公司依侵權行為法律關係，請求強冠公司、葉文祥連帶賠償其所受損害，是否有據？若有，則其項目及金額，應以若干為適當？

六、本院論斷：㈠食藥署自103年9月4日起，公布強冠公司疑似使用餿水油製成劣質油即系爭油品（全統香豬油）之訊息，並且公布其下游廠商、問題產品清單及餿水油流向圖，吳記公司列名其中（強冠下游業者之問題產品清單「品項」欄第98項），依製作流程圖所示，該油品由強冠公司以原料油精煉而成，而原料油來源則來自訴外人郭盈志提供等情，有吳記公司提出之食藥署網站公告資訊、強冠下游業者之問題產品清單、製作流程圖為證（原審卷一第20至22頁）。

而郭盈志交付給強冠公司之原料油，並非親自炸取，係向他人收購來源不明之回鍋油、餿水油、動物飼料用油、攙有豬隻以外其他動物成分（牛、雞、魚、羊）之油品後轉售予強冠公司；

強冠公司向郭盈志購入油品後，存入公司廠區內之油槽（即R4、P24、P25），其中R4油槽之動物成分經食藥署檢驗結果含有豬、雞、魚（極微量），葉文祥指示員工將上開油品混合加工製作系爭油品產品，並販售給吳記公司與其他多家廠商，其中強冠公司出售系爭油品予之吳記公司行為所涉刑事責任部分，並經本院以104年度矚上重訴字第1、2號刑事判決（下稱刑事二審判決）論處強冠公司因其代表人、受僱人執行業務犯103年2月5日修正施行之食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1項之罪，科罰金28萬元。

葉文祥則係與戴啟川（強冠公司副總經理，襄助葉文祥辦理國內豬油原料採購）共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，判處葉文祥有期徒刑1年8月；

而與強冠公司出售劣質油品予其他廠商之罪行合併計算，總計葉文祥、強冠公司共犯285罪，各科如刑事二審判決附表三、附表三之一所示之罰金、刑度，並定強冠公司應執行罰金1億2000萬元，葉文祥就得易科罰金部分，應執行有期徒刑5年，如易科罰金，以1000元折算一日；

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑17年。

葉文祥、強冠公司對刑事二審判決不服，提起上訴，嗣經最高法院以106年度台上字第770號判決駁回其等上訴而告確定，葉文祥並已入監服刑等情，業經本院調閱刑事歷審案卷查明屬實，並有上開刑事判決在卷可參（外放刑事二審判決第132頁附表三之編號168及本院前審卷二第48至57頁）。

是吳記公司主張葉文祥、強冠公司販售之油品乃攙偽、假冒之豬油，致其捲入劣質油食安風暴，堪信為真。

㈡按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。

但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。

前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者，民法第191條之1第1項、第2項前段定有明文。

該條之立法理由略以：「商品製造人之責任，宜採侵權行為說。

凡商品之製造人，對其商品之通常使用或消費所生之損害，應負賠償責任，以保護消費者之利益。

商品製造人欲免除其責任，則須證明對商品之生產、製造（包括設計）、加工，並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或防止損害之發生，已盡相當之注意。

例如商品如有危險性，商品製造人有附加說明之義務，應說明而未為說明，即為防止損害之發生，未盡相當之注意。

至於商品之經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，不能謂為已盡防止損害發生之注意，商品製造人均不得以此免責。

商品製造人於此係負中間責任。

本條所稱商品，係包括自然產物及工業產品在內，從而所謂「商品製造人」，亦兼指前述自然產物及工業產品等之生產、製造及加工業者而言」。

㈢強冠公司所販售之系爭油品，係向郭盈志購買原料油後，再以精煉之加工方式生產，足認強冠公司屬於上開民法第191條之1規定所指之商品製造人。

又上開油品本供作食品製作、烹煮之用，因此吳記公司向強冠公司購買該油品作為製造太陽餅之原料使用，符合該條第1項所稱之「通常使用」，應堪認定。

強冠公司生產之系爭油品，於吳記公司購買時，均包裝於瓶內，買受人無法藉由感官接觸以評判品質，復無從檢驗油品成份，吳記公司基於信賴強冠公司之商譽及系爭油品包裝之成份標示，並強冠公司出具之檢驗證明等而購買系爭油品，以製成太陽餅販售，則吳記公司對於系爭油品之食用安全性之要求，理當依一般社會民眾通念，考慮對人體健康有無危害，及製程是否符合衛生需求等要素，縱食用結果對人體無害，但如依一般合理衛生要求之標準檢視系爭油品具有瑕疵者，消費者顯然不可能付費購買食用。

基此，系爭油品之原料油，不僅非自豬體炸取，竟係由郭盈志以來源不明之回鍋油、餿水油、動物飼料用油、攙有豬隻以外其他動物成分（牛、雞、魚、羊）之油品所製成，衡諸社會通念，上述劣質油、攙偽油均不應作為食用豬油之原料，一般消費者若知上情，應無可能購買以劣質油品製成之商品，並波及店家其他商品。

此由食藥署公布強冠公司涉及出售含有餿水油等劣質油品之訊息後，已購吳記公司之消費者立即強烈要求退貨，且不限於太陽餅等情，亦有000年0月間之媒體報導可證，據此顯見吳記公司主張其因購買強冠公司出售攙偽假冒之劣質油品，使用製作太陽餅，而受有食品退貨及無法出售之財產損害，堪以採信。

㈣葉文祥、強冠公司雖辯稱：系爭油品符合CNS 標準，渠等對於郭盈志販售劣質油，毫不知悉；

且強冠公司採購國內豬油全權交由戴啟川負責，葉文祥確不知情云云。

然查：⒈系爭油品雖經SGS檢驗公司檢驗合格，有測試報告可佐（原審卷一第17頁）。

惟民法第191條之1第1項、第2項前段立法理由已說明，商品經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，不能謂為已盡防止損害發生之注意，商品製造人均不得以此免責。

況就檢驗而言，僅對一定之項目（如汞、鉛等有害）測試油脂是否符合CNS（Chinese National Standards）國家標準之定量，據以管理食品衛生安全及品質，維護國民健康（食安法第1條條文之立法意旨），民法第191條之1規定，則在保護通常使用者之利益，如經以通常使用方式使用商品，已生權利損害，自可請求負賠償責任，至於是否侵害人體健康、是否符合食品安全，尚非民法第191條之1所定之要件。

強冠公司固為公司法人，惟商品製造人多為公司組織，則就民法第191條之1所定之侵權行為類型，自不限於自然人始能適用，當應包含「法人」在內。

⒉依刑事案卷所附證人即高雄市政府衛生局稽查科科長魏任廷、美和科技大學陳景川教授、吳燕禎、黃武緯等之證述，及財團法人食品工業發展研究所（下稱食研所）104年2月11日之函文可知，食品之加工必需是正常的原料始可進入製造及加工程序，所以源頭管理始為根本，應對油品來源實施控管，並非精煉後符合標準即可食用。

陳景川證稱：豬皮在做皮革時，使用很多有害人體之化學物質，故皮革副產品豬油一定不能做食品原料等語（刑事二審卷四第195 頁反面、270 頁反面）。

葉文祥亦自承：不可以飼料油精煉作為食用油等語【臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第6534號偵查卷（下稱偵查卷）二第49頁、刑事一審卷八第309頁反面】，足認飼料油之品質不適於供人食用，自有危害人體健康之虞。

是葉文祥、強冠公司指強冠公司生產之系爭油品，經檢驗均符合標準，無危害人體健康之虞，非劣質油云云，自無可採。

⒊葉文祥、強冠公司雖稱原本不知郭盈志交付之原料油為餿水油、回收油等所製成，亦屬受害人云云。

惟查：⑴郭盈志於刑事案件證稱：我賣給強冠公司的是人還不能吃，要經過精煉過，我的原物料是不能吃的，我認為強冠公司的人都知道我的油是不純的。

我知道他們精煉後是要給人吃的等語（刑事一審卷八第275頁）。

強冠公司就國內、外原料豬油均訂有收貨檢驗規格，亦經葉文祥前於刑事案件以證人身分證稱：我們公司成品要出場前，要經過品管，照我們的規範，我們公司配合國家規範，有不定期檢驗，包含原料、添加物料也會，而就103年4月7日原物料異常單，碘價跟熔點不合格，註記的處理方式認為脂肪酸組成符合標準可以特採，我有簽名沒有註記意見，也沒有表示退貨，是因為品管、採購、生產3個部門都有簽，而且他們3個部門都沒有註記特別意見，我才會簽名等語（刑事一審卷八第283至284頁）。

參依吳燕禎證稱：我是強冠公司的品管課課長，檢驗員的檢驗結果我沒有經手，但由我審核，原料、成品、添加物、製成中各有驗收規範，如果有關油檢驗不合格的檢驗員會通知我，我直接報告戴啟川，有關油不合格的項目，要不要扣款、退回，是由採購負責，即由上級決定是要特採還是退貨，要判斷是否為純豬油，用物種鑑定是驗不出來的，油裡面沒有蛋白質，通常是驗脂肪酸組成，如果沒有符合數據範圍，有疑慮可能有混到，混到什麼沒辦法做判定，我有聽過「混油」，如果脂肪酸組成不符合國家CNS 標準，可能有混油的風險。

郭盈志是地下油廠，有混油及衛生不良的風險存在等語（刑事一審卷八第194至195頁）；

另據黃武緯證稱：我在強冠公司擔任品管跟研究，在103年度是品管科經理，吳燕禎品管科負責原物料進來的檢驗，如果原物料不符合我們公司規範，檢驗員會寫原物料採購異常單，上報到吳燕禎，吳燕禎會跟採購即戴啟川或吳照惠講，葉文祥第一時間不知道，但到最後會簽異常單，但在葉文祥簽之前東西已經入庫。

在103年6月9日的進出廠油脂化驗紀錄表的主管欄是我簽名，其中最下面乙筆是郭盈志的油品，檢驗員傅信嘉檢驗發現脂肪酸不合標準，因為不在我們驗收規範項目，所以還是會入庫，豬油的脂肪酸有20幾種，如果是碳16超過很多，就會懷疑是不純的。

碘價、熔點跟GC都可以初步判斷有無摻混油，我不知道戴啟川懂不懂這些數據，但我會跟他報告數據超過我們的驗數規範，也會跟他講結論依據碘價化驗結果，可以合理懷疑摻混其他油種，再由他決定要不要收，而103年4月7日的化驗紀錄，結論是特採，是在我簽之前就做成，這張單子是先寫特採再寫報表，之所以沒有寫不合格是因為寫特採，只要戴啟川說買就買（特採）等語（刑事一審卷第214至215頁、第219至222頁）。

依上開證詞內容，可見葉文祥、強冠公司對於郭盈志所交付之原料油會加以檢驗確認是否合於規範，而於103年6月9日曾就脂肪酸組成檢驗不合標準規範，可解讀或有混油之風險，但因負責採購之強冠公司副總經理戴啟川決定特採，仍予以採購，葉文祥復於該張異常單上簽名認可，據此足認葉文祥、強冠公司並未盡相當之注意義務。

⑵況依刑事案卷所附郭盈志與戴啟川於103年4月28日、7月3 日、4日、10日、11日、25日、8月12日之監聽譯文所示內容（偵查卷一第49頁反面至56頁），戴啟川既知郭盈志所交付之油品品質不佳，來源可疑，僅可作為飼料油，且依檢驗數據可知有攙混之情形，猶與葉文祥商議後購買，價格又與飼料油相同，堪認戴啟川、葉文祥明知郭盈志出售之油品品質低劣，非可供食用仍予購買。

至103年5月1日之監聽譯文內容顯示，是郭盈志自行指示施閔毓將油載回，非戴啟川主動要求退貨（刑事二審判決第35頁）。

且依刑事案卷內葉文祥、戴啟川之供述、郭盈志、吳燕禎、生產部經理王琮彬之證述可知，劣質油品固可經過後續製程予以改善而符合檢驗標準，惟若不設收貨標準全盤接收，則製成率會過低而不敷成本，故縱明知郭盈志交付之油品不純且品質低劣，仍會要求其符合收貨標準，此觀諸戴啟川向郭盈志稱送來之油品須與樣品相同，未符合收貨標準者減價採購等語可悉，益徵強冠公司要求郭盈志之油品需符合檢驗標準，係基於成本考量，而非不知郭盈志之油品品質低劣。

且依吳燕禎、黃武緯等之證述，亦可知其等曾向葉文祥反應，應對郭盈志之油品為稽核，惟未獲置理。

再依葉文祥供述、吳燕禎、黃武緯之證述、食研所103年11月28日函文可知，油品之碘價數據可判斷原料油是否為劣質油、有無攙有豬油以外其他動物成分的標準之一，若原料油之碘價超出標準值，即可充分懷疑係劣質油或攙有豬油以外其他動物成分。

綜合前揭證人證詞及食研所函文、傅信嘉之證述、食藥署103年12月9日、104年4 月9日函文可知，GC圖係分析油脂中脂肪酸組成之結果，判斷原料油是否混入除豬油以外之動物成分之參考資料。

而郭盈志交予強冠公司之油品之碘價數據屢次顯示異常，超過收貨標準，或其GC圖顯示脂肪酸超過標準，經研判攙混到其他油品，判定為不合格，而改以特別採購即特採方式進貨，上開特採申請單上均有載明異常情形及特採原因，經葉文祥簽名確認（偵查卷一第229至234頁）。

益徵葉文祥確知郭盈志所交付之油品品質低劣且有攙混情形，非可供人食用，仍予收購，製造食用油銷售。

參以強冠公司、葉文祥因上開事實涉犯食安法第49條第1項之販賣攙偽或假冒食品罪、加重詐欺取財罪部分，均經刑事法院論罪科刑確定，業如前述，是其等抗辯毫無所悉郭盈志提供劣質油品云云，顯不足採。

㈤按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，為民法第184條第2項所明文。

又食品或食品添加物有攙偽或假冒者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，為食安法第15條第1項第7款所明定。

而食品或食品添加物有攙偽或假冒，依法既不得製造、販賣等，且違反上開規定者，亦構成犯罪，足見上開食安法規定，係屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律，如違反上開食安法規定，致生損害於他人，即應負賠償責任。

再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，亦為公司法第23條第2項所明文。

強冠公司、葉文祥明知郭盈志出售劣質原料油，仍多次向郭盈志購買劣質原料油，並製成系爭油品後，轉賣予不知情吳記公司，致吳記公司使用系爭油品製成太陽餅，販售消費者，嗣經查獲受有損害；

另葉文祥同意以特採方式入庫並作為系爭油品之原料油，顯屬執行公司業務之行為，違反食安法第15條第1項第7款規定之行為，並因此犯有同法第49條第1項之罪，經科處罪刑確定而入監服刑，有刑事二審判決及在監在押記錄表可佐。

吳記公司主張其得依侵權行為法律關係，請求葉文祥應與強冠公司負連帶賠償責任，賠償其所受損害，自屬有據。

㈥次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，亦為民法第216條明文。

依前所論，強冠公司、葉文祥應對吳記公司負連帶賠償責任，茲就吳記公司得請求之項目及數額，分述如下：⒈報廢及退貨商品部分：⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判決先例參照）。

所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；

如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。

⑵兩造對於吳記公司僅於製作太陽餅時使用系爭油品作為原料用油，其餘商品並未使用該油品，並就太陽餅報廢及退貨商品損失為15萬9285元等情，均不爭執（本院前審卷一第54至55頁，本院卷一第357頁、第407頁）。

吳記公司另主張其他退貨商品之損失亦應由強冠公司、葉文祥負擔，為強冠公司、葉文祥所否認。

而依卷附吳記公司公開聲明、自由時報及蘋果日報網路新聞所載（本院前審卷一第37頁、第43至46頁），吳記公司前揭公開聲明及媒體新聞報導內容，均指吳記公司使用系爭油品製作之商品僅為太陽餅，其他如綠豆椪、鴛鴦餅、蝦米肉餅、蛋黃酥等主力產品，使用高源提供豬肉自製豬油，已配合數十年，鳳梨酥產品只使用紐西蘭進口奶油等語，依該公開聲明及報導內容，消費者當無混淆或誤認之虞。

吳記公司之所以接受太陽餅以外之其他商品退貨，係因當時社會氛圍，其主觀上且為顧及商譽、品牌形象及安撫消費者，故聽取消保官之建議，開放太陽餅以外之商品退貨，屬出於自主所為決定，與其使用強冠公司、葉文祥出售系爭油品製作太陽餅並無相關。

是此，吳記公司就其他商品之退貨所受損害與強冠公司、葉文祥出售系爭油品間難謂有相當因果關係，吳記公司請求強冠公司、葉文祥賠償太陽餅以外商品報廢及退貨之損失，尚屬無據。

⑶從而，吳記公司得請求強冠公司、葉文祥連帶賠償報廢及退貨商品損害於15萬9285元範圍內，核屬有據，應予准許，逾上開數額所為請求，則屬無據，不應准許。

⒉廢棄物清運費用部分：吳記公司主張其為清理報廢及退貨商品，支付廢棄物清運費用1萬2570元，業據提出卷附高雄市環保局仁武垃圾焚化廠地磅單、機具進場確認單、回收證明及統一發票等為證（原審卷一第25至30頁、第93頁），亦為強冠公司、葉文祥所不爭執（本院卷一第356頁、第407頁），則吳記公司請求強冠公司、葉文祥連帶賠償此項目之金額，亦應准許。

⒊商譽被侵害之財產上損害（即所失利益）部分：⑴吳記公司主張因使用系爭油品製作太陽餅，經以102年相較103年間受有營業額衰退，其於系爭期間受有商譽被侵害之財產上損失（即所失利益）為6234萬0587元，該數額為營業損失即為民法第216條所稱「所失利益」等語（本院卷一第407頁）。

強冠公司、葉文祥抗辯：吳記公司未因食藥署於103年9月4日公布其為向強冠公司購買系爭油品之廠商受有所失利益，吳記公司就此應負舉證責任；

且應區分單以「太陽餅商品」銷售及未以系爭油品為原料之「非太陽餅之其他商品」銷售，有無稅後淨利損失為判斷等語。

⑵本院經兩造合意就吳記公司因向強冠公司、葉文祥購買系爭油品製作太陽餅，供其及上開分店銷售，經食藥署於103年9月4日公告為系爭油品之下游廠商，是否於103年9月至105年9月期間，受有營業損失（即所失利益）？就吳記公司銷售品項「太陽餅」及「全部產品品項（含太陽餅）分別鑑定；

併說明營業損失（所失利益）認定期間依據為何？數額為何？請參酌兩造所提出之陳述意見狀，併說明採納或不採納之理由等鑑定事項，送請品佑聯合會計師事務所進行鑑定（本院卷一第409至410頁）。

鑑定人先後於112年4月19日、5月5日前往吳記公司位於高雄市○○區○○路00號辦公室進行查核相關鑑定事項，然因未能取得㈠吳記公司及上開分店於系爭期間太陽餅項目銷售收入及成本資料（按月別），與全部銷售項目依產品項目別銷貨收入及成本資料（按月別）。

㈡98年至103年8月油品事件前太陽餅項目銷售收入及成本資料（按月別），與全部銷售項目依產品項目別銷貨收入及成本資料（按月別）（下稱系爭鑑定所需資料），故而發函通知本院予以協助（本院卷二第53頁）。

經本院通知吳記公司提供函文所需鑑定資料以利鑑定（本院卷二第55至58頁，下稱系爭函文），吳記公司陳明無從提出（本院卷二第59至60頁）。

⑶依鑑定機關所出具之協議程序報告（即鑑定報告，下稱系爭鑑定報告）記載，該鑑定進行係以：㈠抽核吳記公司及上開分店於系爭期間即103年9月至105年9月之帳證，與以詳細核閱。

㈡核對吳記公司及上開分店之103年存貨報廢稅局公文。

㈢取具太陽餅回收計畫。

㈣核對並取具吳記公司及上開分店之103年銷貨退回及折讓稅局公文、吳記公司文。

㈤詢問吳記公司會計人員有關品項太陽餅及該公司全部產品品項之存貨進銷存及銷貨單等相關問題。

取具及彙總太陽餅之存貨報廢損失及銷貨退讓折讓之明細。

㈥函予本院以調取系爭鑑定所需資料。

㈦取具98年至105年吳記公司之營利事業所得稅申報資料。

㈧98至105年度吳記公司之營利事業所得稅申報資料彙總表。

㈨103至105年吳記公司月分別銷售資料（經核對該資料與前開㈦相符）。

㈩吳記公司103年存貨、銷貨收入分類帳等（系爭鑑定報告第3至4頁）。

鑑定機關審閱前開資料後，就本院前開囑託鑑定事項所為鑑定結果，理由略下：①依會計學上判斷民法上第216條所稱「所失利益」，與會計學上表達營業利益精神尚無不同，即減少之淨利益現金流入或增加需支出之負債。

另需考慮稅盾效果，即營利事業所得稅費用之影響數，稅後之淨影響數即為股東所失利益。

103年9月強冠油品事件後，因該油品事件確定無法賺得之所失利益，其預期之所失利益推為預計出售商品之營業淨利（攸關之營業收入－攸關之營業成本及費用），並考慮營利事業所得稅費用之影響數，即公司股東最後少賺取之「稅後淨利」（鑑定報告第4頁）。

本院認鑑定報告所載判斷營業利益之減少數額，與民法第216條定義之所失利益即依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，依該規定，所稱可得預期之利益，實應扣除成本、費用，該成本、費用不論直接或間接，凡為獲取收入所投入，皆應扣除，故認鑑定報告以「稅後淨利」作為符合「所失利益」之定義，堪為合理。

②就吳記公司是否確於系爭期間因油品事件受有營業損失（所失利益）？如有，請就吳記公司銷售品項「太陽餅」及「全部產品品項（含太陽餅）分別鑑定；

併說明營業損失（所失利益）認定期間依據為何？數額為何？鑑定報告以吳記公司表示公司帳務無法提供單獨品項太陽餅之銷貨收入及成本資訊，且依該公司存貨及銷貨收入等103年度分類帳，其帳務摘要並無商品別之資訊；

吳記公司表示僅有報廢時有盤點數量，平常帳務處理無存貨進耗存，鑑定人因此無法取得系爭期間之產品別之營業收入、營業成本、製造及銷貨數量等相關帳務資訊，請本院要求吳記公司提供系爭鑑定所需資料，經吳記公司回電鑑定人表示無法提供（鑑定報告第5頁）。

該鑑定認吳記公司雖主張系爭103年9月至105年9月之期間營業額下降，然吳記公司既無提供按月之帳務，及太陽餅與各項產品103年至105年相關產品別銷貨收入及成本資料，在無明確事證排除其他因素之情況下，尚難遽認其於系爭期間營業額下降全然係系爭油品事件所致（鑑定報告第9頁）。

又吳記公司無法提出103年9月後原客戶已下訂單（如前已訂計畫），因客戶表示強冠油品事件原因而取消訂單之證據，是就吳記公司提供之資料，縱有營業收入下降，尚無法鑑定係歸因於強冠公司（鑑定報告第10頁）。

況且，依據吳記公司及上開分店之98年至105年之營利事業所得稅申報資料彙總所製作之表五「98至105年平均營業收入及營業淨利彙總表」所載，吳記公司及上開分店於油品事件發生後，其等於103年之毛利率均較98年至102年間為高，呈現不降反升營業淨利（註：吳記公司99年至102年之毛利率為19%至27%、103年毛利率為34%，千裕食品101年至102年之毛利率為16%至19%、103年毛利率為36%，元亨食品101年至102年毛利率為15%至16%、103年毛利率為29%，亨泰食品101年至102年毛利率為19%至20%、103年毛利率為28%，寶富食品98至102年度毛利率為16%至21%、103年度毛利率為35%）。

吳記公司及吳記餅店於104年度因營業費用較103年為高，造成104年度營業淨利下降；

千裕食品104年度之營業淨利亦較103年度為高；

元亨食品及寶富食品104年營業淨利固較103年度低，然依該表五所列，吳記公司及上開分店於105年之營業收入及營業淨利大都落於98至102年之獲利水準區間，因吳記公司無法提出前開103年9月後客戶已下訂單，故縱有前開年度營業收入下降情形，尚無法直接歸因於強冠公司，無法判斷營業損失期間為何。

吳記公司亦無法提出憑據供鑑定何以其所主張原本損失期間自103年9月至105年9月，亦得變為103至105年度，並所失利益之原因應非月份期間產生；

又系爭油品事件發生後，吳記公司已不再使用系爭油品，已無太陽餅產品，亦無法鑑定103年9月至105年9月之太陽餅損失等語（鑑定報告第11頁、第13至14頁）。

本院參考上開鑑定意見，並核對鑑定報告所稱前開附件資料，認鑑定報告結論合理可採。

③是此，參考系爭鑑定報告所載，吳記公司並未提供103年9月至105年9月之產品別之營業收入、營業成本、製造及銷售數量等明確帳務資料，亦無提供客戶於103年9月系爭油品事件發生後，原已下之訂單因而取消之資料，供鑑定團體作為會計鑑定之證據，吳記公司就此部分舉證自有不足。

尤以甚者，經鑑定團體取具吳記公司及上開分店98至105年度之營利事業所得稅申報資料，明確認定吳記公司及分店於103年度即系爭油品事件發生後，其毛利率較前98至102年度為高，不降反升。

自難使本院產生吳記公司及上開分店於103年9月至000年0月間，因系爭油品事件受到商譽被侵害之財產上損害（即所失利益）之心證。

吳記公司主張其因系爭油品事件，於系爭期間之所失利益為6234萬0587元，核屬無據，並無可採。

④至於鑑定報告就太陽餅之相關損失、全部產品之相關損失即前開所論之報廢及退貨商品、廢棄物清運費用部分等節，併為相關認定（鑑定報告第14頁）。

然此部分既經兩造同意以報廢及退貨商品以15萬9285元、廢棄物清運費用則以1萬2570元為給付，業如前述，故就該部分爰不再參酌鑑定報告之認定，併此敘明。

⑤再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定。

然揆諸該立法意旨在於被害人之損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，如仍強令其舉證證明損害之數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，屬同法第277條但書所定「依其情形顯失公平」之情形，減輕當事人舉證責任之一部，性質上為證明度之降低，是被害人仍應在客觀上可能範圍內提出證據，俾供法院就損害額為適當之酌定（最高法院108年度台上字第1244號判決意旨參照）。

吳記公司僅於太陽餅產品使用系爭油品，其餘產品並無使用該油品，既為兩造不爭之事實；

則關於其他未使用系爭油品之其他產品縱有損失，亦難認定與強冠公司、葉文祥有關，並無相當因果關係可言，業經本院論述如前。

本院雖認定吳記公司受有報廢及退貨商品、廢棄物清運費用之損害，惟該項損害與吳記公司是否另受有商譽被侵害之財產上損害（即所失利益），乃屬二事，吳記公司就此項損害仍應負舉證責任，即在客觀上可能範圍內提出證據，然本諸前開鑑定報告所載，吳記公司無法提出相關舉證證明其確實因系爭油品事件，造成其於103年9月至000年0月間受有商譽被侵害之財產上損害（即所失利益），遑論依吳記公司及上開分店之98年至105年間之營業事業所得稅申報資料所載，吳記公司及上開分店甚於103年度之營業毛利率較98年至102年度為高，更難遽認吳記公司及分店確有因系爭油品事件之發生，造成商譽被侵害之財產上損害（即所失利益）之情事，自無民事訴訟法第222條第1項由法院依自由心證定其損害數額可言。

七、綜上所述，吳記公司依民法第184條第2項、第191條之1第1項及公司法第23條規定，於其請求強冠公司、葉文祥連帶給付退貨、報廢商品損失及廢棄物清理費用共計17萬1855元（計算式：15萬9285元＋1萬2570元＝17萬1855元），及自104年8月16日起（原審卷一第157頁）至清償日止，按週年利率5%計算利息部分之範圍內，為有理由，應予准許；

逾上開範圍之請求，則無理由，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為強冠公司、葉文祥敗訴之判決，尚有未洽，強冠公司、葉文祥上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

原審就上開應准許部分，判命強冠公司、葉文祥應連帶如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，強冠公司、葉文祥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

原審就吳記公司其餘上訴範圍不予准許部分，為吳記公司敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，吳記公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件吳記公司上訴為無理由，強冠公司、葉文祥上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
吳記公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 沈怡瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。