臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,110,重上,34,20240304,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第34號

上 訴 人 游上陞
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
上 訴 人 游上德
游景隆
被上訴人 游景勝
共 同
訴訟代理人 蔡育欣律師
陳家暄律師
複代理人 駱憶慈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，游上陞、游上德、游景隆對於中華民國109年12月31日臺灣高雄地方法院106年度重訴字第258號第一審判決各自提起上訴，游上陞並為訴之擴張，本院於113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人游上德、游景隆給付部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人游上陞在第一審之訴駁回。

上訴人游上陞之上訴及擴張之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人游上陞負擔。

事實及理由

一、上訴人游上陞主張：伊係訴外人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）持股230股（下稱系爭股份）之股東（占全體股數11.5％），前向原法院聲請選派檢查人檢查該公司業務帳目及財產等情形，經裁定選派張森陽會計師為檢查人檢查後，依其所提出之檢查報告（下稱系爭報告）所示，自民國101年7月1日起至104年6月30日止，達民公司之銀行帳戶經人頻繁提領現金合計新台幣（下同）64,490,969元（即原判決表一款項），且以關係人名義提款或匯款轉入關係人帳戶而動用公司資金之金額計29,257,459元（即原判決表二款項），惟此遭提領或轉匯後並無任何流向紀錄，顯已遭侵占。

又達民公司100％股權投資之大陸常州達德機械有限公司（下稱常州達德公司）曾分別於100、101年分配普通股股利人民幣1,064,701.07元、3,000,000元，以100、101年12月31日之人民幣匯率即4.807、4.660 換算成新臺幣各為5,118,018元、13,980,000元，合計19,098,018元（下稱系爭股利款項），惟達民公司並未列報此已實現投資收益，且101年7月1日以後之往來銀行帳號內亦未見該等股利資金存入，此應已遭朋分。

另達民公司於102、103年逐月自大眾銀行苓雅分行（下稱大眾銀行）活存帳戶轉撥款項至被上訴人游景勝、上訴人游上德及訴外人游祥程、游祥祚、游琦蓮、游雅瑞個人帳戶，其金額與公司該2年度薪資扣繳通報金額相差8,000,050元（下稱系爭薪資差額），渠等顯有溢領薪資情形。

而游上德、游景隆（下合稱游上德等2人）於101年至104年時依序為董事、監察人，而游景勝為主要管理人（下與游上德等2人合稱游景勝等3人），且游上德與總經理游祥程就常州達德公司經營權有私相授受、朋分利益之協議，惟游景勝對伊請求其代表公司對董、監事提起訴訟均置之不理，堪認游景勝等3人與家族關係人就侵占系爭爭議款項有犯意聯絡及行為分擔，以致公司受有損害，且其等復未盡法定負責人之善良管理人注意義務，自應對達民公司負損害賠償責任。

爰依民法第184條第1項、第185條、第179條、第197條第2項及公司法第23條第1項、第214條、第227條規定提起本件訴訟而先為一部請求，先位聲明：游景勝等3人應連帶給付達民公司69,843,959元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

備位聲明：㈠游景勝等3人各應給付達民公司69,843,959元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈡前項所命給付，如任一人已為給付，其他人於給付範圍內免給付義務。

二、游景勝等3人則以：同案被告游祝融於62年間獨資成立達民鐵工廠有限公司，嗣於72年時變更組織為股份有限公司即現之達民公司，並為因應公司法規定最低股東人數，將股份分散借名登記在家族成員名下，且股份之移轉變動均由其決定如何登記，各成員並無任何出資，所有股份實為游祝融一人所有，且公司未曾召開過股東會，股東權利含公司營運之決策、董監事之選任、增資及盈餘分派等，亦均僅由游祝融一人行使，而家族成員每人則均將1至2個私人帳戶及存摺、印章交其週轉調度使用。

又游上陞雖於98年間登記為達民公司股東，然游祝融嗣已終止借名登記關係，並已將其名下系爭股份全部移轉返還予己，其已非公司股東。

縱認系爭股份係游祝融贈與，然因其以暴力故意傷害游祝融（下稱系爭傷害事件），游祝融已於108年7月31日依民法第416條第1項第1款規定通知其撤銷贈與，並請求返還系爭股份，游上陞已未持有公司股份，自無代達民公司提起本訴之權利，應以欠缺權利保護要件予以駁回。

另系爭報告係在未進行實質查核、未究明實情之情況下所出具，且因游上陞保證支付該檢查人報酬而故為有利於游上陞或有失專業、公正，況游上陞依此對游上德等2人及游景勝提出侵占、背信等告訴後，亦經臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官為不起訴處分確定在案（下稱刑事另案），可知游景勝等3人確無侵權行為可言。

再者，游景勝係自104年12月28日始登記為監察人，亦非實質董事，自與本件紛爭事實無涉。

而游上德等2人均僅係配合公司法規定而為形式登記之人頭董、監事，不負公司營運之責，其等未經股東會選任，不具委任關係，自非屬公司法214條究責之對象，亦無依公司法規定擔負負責人責任之理。

且游上陞主張之侵權行為係發生於000年至104年間，惟其對達民公司之運作實情知之甚詳，系爭報告更指資料來自游上陞，其對所稱之侵權行為早已知悉，自已罹於時效，其備位依不當得利規定請求，亦應舉證證明游景勝等3人受有利益等語，資為抗辯。

三、原審判命游上德等2人各應給付達民公司69,843,959元本息，並命如任一人給付，於給付範圍內其他人同免給付義務，駁回游上陞其餘之訴。

游上陞及游上德等2人各自提起上訴，游上陞並為訴之擴張，游上陞聲明：㈠原判決關於駁回游上陞後開第二項之訴部分廢棄；

㈡上開廢棄部分：⑴先位部分，①游景勝等3人應連帶給付達民公司69,843,959元，及均自106年6月8日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；

②游景勝等3人應另連帶給付達民公司22,066,856元及均自民事聲明上訴狀繕本送達最後一被告之翌日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵備位部分，①游景勝應給付達民公司69,843,959元及自106年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

②前項與原判決主文第一項所命給付，如其或游祝融任一人已為給付，其他人於給付範圍內免給付義務；

③游景勝等3人各應另給付達民公司22,066,856元，及均自民事聲明上訴狀繕本送達最後一被告之翌日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

④上開所命給付，如任一人已為給付，其他人於給付範圍內免給付義務；

㈢對造上訴駁回。

游上德等2人聲明：㈠原判決不利於游上德等2人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，游上陞在第一審之訴駁回；

㈢對造擴張之訴駁回。

游景勝等2人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠游上德自98年12月23日起迄今登記為達民公司董事；

游景隆自98年12月23日起至104年12月11日止登記為監察人、自104 年12月28日起迄今登記為董事；

游景勝自104年12月28日起迄今登記為監察人。

㈡游上陞登記為達民公司股東之期間，於本件起訴時達1年以上，持股230股，占全體股份總數11.5％。

㈢游上陞於106年1月17日曾發函予監察人游景勝，請求為達民公司對游上德等2人提起訴訟，游景勝於同月19日收到該函後並未提起訴訟。

游上陞又於108年5月9日寄發存證信函予達民公司董事會，請求為該公司對游景勝提起訴訟，董事會於同月12日收到該函後亦未提起訴訟。

㈣原法院前以104年度聲字第273號民事裁定選派張森陽會計師為達民公司之檢查人，並於105年10月17日完成檢查並提出系爭報告。

㈤游上陞所提原證1、2、4、8至13及另案返還股利等事件（原法院106年度重勞訴字第5號，下稱另案民事事件）於107年7 月4日之言詞辯論筆錄（雄司調卷第9至14頁背面，原審重訴卷一第72至75、108至119、163至177頁），所提原證8及被證11、12、13、15至18（原審重訴卷一第36、137至138、189至205、213至222頁），形式上均為真正。

㈥達民公司所申辦銀行帳戶於101年7月1日至104年6月30日期間，經大額領現之明細表如原判決附件表一內容所示。

㈦於101年7月1日至104年6月30日期間，達民公司帳戶金錢匯至關係人帳戶或由關係人提領之情形如原判決附件表二內容所示。

㈧達民公司於102、103年度從大眾銀行活存帳號轉帳至游祥程、游祥祚、游上德、游景勝、游琦蓮、游雅瑞個人帳號金額，與達民公司該二年度薪資扣繳通報之金額差異8,000,050元。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠游上陞現是否仍為達民公司之股東？游景勝等3人固以游上陞所有系爭股份係游祝融借名登記於其名下，游祝融已終止借名登記關係，並將其名下股份移轉返還予己已為0股，縱認係游祝融贈與，然因其以暴力故意傷害游祝融，游祝融已依民法第416條第1項第1款規定通知撤銷贈與，游上陞自始即無達民公司股份云云。

而查：⑴借名登記部分：按股份有限公司應備置股東名簿，編號記載各股東之姓名或名稱、住所或居所、股數及其股票號數等項，以作為股東行使股東權利之依憑，此觀公司法第169條之規定自明。

是主張登記名義人非股份之實際所有人者，自應負舉證之責任，且若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。

游上陞登記為達民公司股東之期間，於本件起訴時達1年以上，持股230股，占全體股份總數11.5％（嗣於107年間均已移轉登記於游祝融名下），此為兩造所不爭執，而游景勝等3人則主張系爭股份係游祝融借名登記於游上陞，自應就此事實負舉證責任。

於此，則以達民公司係游祝融一人出資、營運管理、行使股東權利，未曾召開股東會、無任何盈餘分派，登記股東均未出資，僅係借名登記於家庭成員名下云云，並援引游琦蓮、游雅瑞、游祝融（原審重訴卷二第321至322、326頁、卷三第480頁）於原審所述及游榮生、游上德、游祥程、賴惠莉於另案民事事件之證述（本院卷一第261至265、270至271、275至276頁）為據。

惟查：①依達民公司101年間股東名簿記載（原審重訴卷四第473 頁），當時股東有游上陞、游上德等2人、游景勝、楊寶銀、賴惠莉、游祥程、游琦蓮、游雅詩、游雅瑞等10人，然依90年11月12日修正公布之公司法第2條規定，股份有限公司股東人數限制已降低為2人以上而不需7人以上，游景勝等3人所辯借名登記之理由早不復存在，以達民公司於101年間之股東人數仍維持為家族成員共10人，且無所稱實際借名股東游祝融，所辯僅係為符公司法規定而借名云云顯有疑義。

②又依達民公司歷年股東名冊、財政部中區國稅局贈與稅核定通知書及贈與契約書、財政部高雄市國稅局贈與稅免稅證明書所載，達民公司於72年5月14日係由游祝融（80股）、游祥柘（120股）、游祥滏（120股）、游祥程（120股）、游黃三從（80股）、楊寶銀（40股）、賴惠莉（40股）等7人持股，合計600股；

於88年2月2日增資，持股人數仍維持上開7人即游祝融（80股）、游祥柘（620股）、游祥滏（120股）、游祥程（620股）、游黃三從（80股）、楊寶銀（240股）、賴惠莉（240股），合計2,000股；

於91年9月24日因游黃三從死亡，增游上德、游景隆為股東共8人，即游祝融（80股）、游祥柘（600股）、游祥滏（100股）、游祥程（600股）、楊寶銀（260股）、賴惠莉（260股）、游上德（50股）、游景隆（50股）；

於99年1月8日，游祝融、游祥淦持股均變為0，游上陞（游祝融於00年00月間贈與70股、母楊寶銀贈與160股）、游琦蓮、游雅詩、游雅瑞、游景勝亦成為股東，持股人數為11人，即游祥柘（220股）、游祥程（320股）、楊寶銀（320股）、賴惠莉（220股）、游上德（230股）、游景隆（110股）、游上陞（230股）、游琦蓮（80股）、游雅詩（80股）、游雅瑞（80股）、游景勝（110股）；

於101年12月20日，因游祥柘死亡，其股份由楊寶銀、游上德、游上陞繼承，持股人數為10人，即游祥程（320股）、楊寶銀（430股）、賴惠莉（220股）、游上德（285股）、游景隆（110股）、游上陞（285股）、游琦蓮（80股）、游雅詩（80股）、游雅瑞（80股）、游景勝（110股）；

於102年12月16日，股數變動為游祥程（320股）、楊寶銀（540股）、賴惠莉（220股）、游上德（230股）、游景隆（110股）、游上陞（230股）、游琦蓮（80股）、游雅詩（80股）、游雅瑞（80股）、游景勝（110股）；

於102年12月30日，股數變動為游祥程（100股）、楊寶銀（540股）、賴惠莉（220股）、游上德（230股）、游景隆（190股）、游上陞（230股）、游琦蓮（100股）、游雅詩（100股）、游雅瑞（100股）、游景勝（190股）（原審重訴卷四第381至382、448至449、463、472至475頁；

卷八第183 頁）。

依上可知，游祝融於72年、91年間持股數為80股，至98年間已無持股，且股東結構從游祝融及其子媳、配偶，逐漸納入孫輩各成員。

再參游祝融於另案民事事件陳稱：「達民公司是我創立，我有發股份給我兒子，死後就由游上陞繼承，我有發股份給我的每個子孫」等語（原審重訴卷一第73頁）、「達民公司股份比例係由伊給兒子股份，兒子再給孫子股份，游景隆、游景勝的股份為9.5％，游琦蓮、游雅詩、游雅瑞為5％，是由游祥程決定的，伊沒有在管，是游祥程給他們的。

伊給游祥程股份，他怎麼給他的孩子是他決定的，他家的事伊何必管。

游上陞、游上德的股份，是伊大兒子游祥柘死亡後，分給伊媳婦楊寶銀及孫游上陞、游上德，他們怎麼分伊不管。

伊從五金行一直打拼到鐵工廠，然後才創立達民公司，伊有發股份給伊兒子、每個子孫」等語（見本院108年度重勞上字第5號判決五、㈣）；

於刑事另案偵查中陳述：「游祥柘過世後，股份分給我媳婦楊寶銀跟游上陞、游上德，他們怎麼分我不管，股份數字代表的是我要分給子孫的財產，而且我為了照顧媳婦，也沒有讓全部股份都跑去孫子輩手上，怕孫子不孝順媳婦」等語（原審重訴卷三第505頁），核與游上德、游祥程於另案民事事件證稱：「依股東名簿去計算，游祥程、賴慧莉及其子女游景隆、游景勝、游琦蓮、游雅瑞、游雅詩共7人，合計股份1,000股，楊寶銀、游上德及游上陞合計也是1,000股，游祥柘、游祥程各為大房、二房，各分1,000股」等語（原審重訴卷二第265、271頁）相符。

以游祝融係刻意按游祥柘、游祥程2房平均分配持股，顯與一般借名登記之型態有別，蓋倘僅係借名登記，其為任意股數之登記即可，並不須在意大房、二房股份之數量是否均衡，且亦不可能於登記予其子後即隨各房任意分配予其孫輩。

況如為借名登記，則於受任人死亡時，借名登記關係消滅為類推適用民法第550條之當然解釋，游景勝等3人又未舉證有該條但書之情形，卻於游黃三從、游祥柘死亡時，任由其繼承人繼承各該股份，亦與借名登記之情有違。

綜以上情，認游祝融係以贈與方式預為財產之分配較合事理，游景勝等3人所辯係游祝融借名登記股份予其子孫等人云云，尚屬無據。

③至游琦蓮、游雅瑞及游榮生、游上德、游祥程、賴惠莉等人雖均陳稱股份均為游祝融所登記、未出資，游上陞為借名之股東云云，然如其等所述，所持有股數悉由游祝融自行決定，各人於名下持有若干股數、如何取得均毫無所悉，如此，如何知悉同為孫輩之游上陞名下股份係屬借名登記。

又游景勝等3人並未說明公司股份何以平均分配於游祥柘、游祥程兩房名下，自難憑上開人等證詞或陳述即得採為有利之認定。

④另游景勝等3人固辯以達民公司股份移轉均係由游祝融主導操作，且由其營運管理、行使股東權利，足見股份均為借名登記云云。

惟游祝融預先登記分配股份予各房子、孫輩，非定允之於斯時即得有完全之權能（如死因贈與），且其為家中輩份最高者，並為達民公司創辦人及法定代理人，各成員基於倫理或股份均係游祝融所給與等情感理由，或其他原因，仍同意由其全權經營、處置，亦未違情理，尚難因此遽論其就股份之分配即係出於借名登記之原因，所辯不足為採。

綜上，游景勝等3人未能就系爭股份係借名登記之事實為充份證明或有疵累，所辯系爭股份僅係游祝融借名登記予游上陞云云尚屬無據。

⑵撤銷贈與部分： 按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；

又贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第416條第1項第1款、第419條第2項分別定有明文。

查： ①游上陞、楊寶銀前對達民公司、游祝融訴請確認其等2人與達民公司間股東關係存在、應將其等2人股份移轉登記塗銷並為返還登記，經原法院108年度重訴字第149號審理後，有關游上陞原登記系爭股份中之70股，業經本院111年度重上字第99號判決認游上陞確有對游祝融為系爭傷害事件，其撤銷所「贈與」游上陞有關系爭股份中之70股為有理由，不得請求回復原狀變更登記，有上開判決可稽（本院卷四第491至509頁），游上陞對此不利於己判決部分並未上訴已告確定，達民公司、游祝融對駁回其上訴部分（有關游上陞股份部分為160股）則已上訴三審尚未判決，為兩造所陳明（本院卷四第522頁），則游上陞有關系爭股份即僅餘160股有待判斷，合先敘明。

②游上陞確有對游祝融為系爭傷害事件，此經台灣橋頭地方法院108年度訴字第257號、本院109年度上訴字第239號、最高法院110年度台上字第48號刑事判決確定，且其對本院前開撤銷系爭股份中之70股判決亦未上訴已確定，此固足資認定系爭傷害事件屬實。

惟依財政部中區國稅局贈與核定通知書、贈與稅申報書及贈與契約書記載，游上陞於98年12月23日自游祝融受贈達民公司股份70股（原審卷三第393、395、417頁），依財政部高雄市國稅局贈與稅免稅證明書記載，游祥柘於同日將其名下達民公司股份220股贈與楊寶銀，楊寶銀並於同日將160股贈與游上陞（原審卷四第183至185頁），游上陞即因此取得系爭股份（游祥柘於100年間死亡後，其持股220股由楊寶銀、游上陞、游上德繼承，游上陞、游上德持股各增加55股，均為285股，楊寶銀增加110股為430股，嗣3人於102年12月3日簽立遺產分割協議書，約定上開股份均由楊寶銀繼承，於102年12月16日游上陞、游上德股份各減少55股，均回復原持有之230股，楊寶銀持股則增加110股變更為540股，其後游上陞持有230股至107年8月7日即游祝融變更登記前均未再變動）。

依此股數變動情形，仍應認游上陞於107年8月8日經游祝融變更登記230股中之160股、70股，係依序分別自楊寶銀、游祝融贈與而來。

③游景勝等3人固辯以縱為家產分配，游上陞持有之系爭股份仍屬游祝融贈與云云，然游祝融既係將公司股份以贈與方式預為分配予其子、孫而非僅為借名登記，應認由受贈與分配之人各自取得股份始為合理，難因其調整各房子女股數即認所有股份仍屬游祝融所有。

又游上陞持有230股中之160股既來自楊寶銀，應認贈與關係存在於其等間，其餘70股始係由游祝融直接贈與游上陞，游祝融等3人所辯系爭股份均屬游祝融贈與云云，尚難憑採。

是游上陞縱有對游祝融為系爭傷害事件，游祝融亦不得主張撤銷非其贈與之160股，此股份自仍屬游上陞所有，並不因游祝融於107年8月8日逕將此部分股份移轉於其名下而有異，其與達民公司之股東關係自仍存在。

㈡游上陞所提本件訴訟是否當事人不適格或欠缺權利保護要件？⑴按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。

此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。

判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。

一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人，而當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。

又繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；

監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；

第214條之規定，於監察人準用之，但應向董事會為之，107年8月1日修正前公司法第214條第1、2項前段及第227條分別定有明文。

而此等規定乃使股東得在一定要件下，取得以自己之名義為公司提起對董監事訴訟之權利，換言之，上揭規定係在一定要件下，就公司對董事、監察人之請求，授予股東訴訟實施權，使股東得以自己之名義，在訴訟上主張公司之權利，則股東起訴違反該規定者，即屬訴訟實施權之欠缺而為當事人不適格。

⑵游上陞於107年8月8日雖經游祝融逕變更登記系爭股份於其名下而為0股，有本院108年度抗字第104號裁定、達民公司107年8月8日股東名簿可稽（原審重訴卷三第151至155、467頁），惟依公司法第165條第1項規定「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，此一般所稱之「過戶」，僅係股份轉讓之對抗要件而非生效要件，故游祝融雖逕將系爭股份全部登記於己名下，亦不得僅憑游上陞現非達民公司股東名簿形式上登載之股東，即認其已無股東身分。

又游上陞所有系爭股份係游祝融以贈與之方式預為財產分配而非借名登記，且其於游祝融依民法第416條第1項第1款規定撤銷贈與後應仍有160股存在，已經本院認定如上，以其與游祝融就此股數既無讓與合意，自仍屬游上陞所有，其並未喪失股東身分，不因股東名簿之記載而有異，則游上陞迄今之實際上持股比例即仍占全體股份總數8%，可堪認定。

⑶游上陞對游上德等2人、游景勝提起本件訴訟前，其登記為達民公司股東之期間已達1 年以上，且系爭股份占全體股份總數11.5％，而游上陞已於106年1月17日、108年5月9日分別發函予達民公司監察人游景勝、董事會，請求就本件紛爭事實分別為達民公司對游上德等2人、游景勝提起訴訟，游勝景於106年1月19日、董事會於108年5月12日收到各函文後，在受請求日起30日內均並未提起訴訟，此為兩造所不爭執，堪信屬實。

又游上陞於107年8月8日雖經游祝融變更登記系爭股份於其名下，惟其迄今應仍有160股存在，實際上持股比例仍占全體股份總數8%，亦經本院認定如上，則其在對游上德等2人起訴及追加游景勝為被告時，即均符公司法上開少數股東提起代位訴訟之持股比例與期間規定。

另游上陞對游上德等2人起訴前已踐行公司法第214條第1、2項前段規定之程序，對游景勝起訴時雖未請求董事會對之提起訴訟，然其於原審訴訟期間既已補正，已符同法第227條及上開規定而具當事人適格，其對游景勝等3人提起本件訴訟之當事人適格且權利保護要件自無欠缺。

㈢游上陞得否依公司法規定對游景勝等3人行使少數股東權而請求對公司負董監事之賠償責任？⑴游上德等2人部分：按股份有限公司股東會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立（不存在）、無效、得撤銷等態樣。

所謂決議不成立（不存在），係指自決議成立（存在）過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會議之召開，或成立（存在）決議之情形。

未召集股東會、董事會或無決議之事實，而在議事錄為虛構之開會或決議之紀錄，其決議自始不成立，亦不生任何效力。

又股份有限公司之董事由股東會選任之，公司與董事間之關係，除公司法令有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第1、4項規定甚明。

因此，股份有限公司董事之選任須經股東會之選任決議與基此一決議，而由公司與當選人間締結委任契約始生效力。

若選任董事之股東會決議當然無效或不存在，則董事之選任無效或不存在，被選任人自始非董事。

另公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件。

公司之董事及監察人如未經決議選任，縱經主管機關准許登記於登記簿上，仍難謂該董事及監察人業經合法選任，此觀公司法第12條規定自明（最高法院93年度台上字第1427號、98年度台上字第1724 號、110年度台上字第322號裁判意旨參照）。

經查：①游上德等2人抗辯達民公司在游上陞提告前（104年底前）均未曾召開股東會，其等均僅係游祝融所指派、登記，未經合法選任，自始即非受委任之董監事，非少數股東權求償之對象等語。

游上陞於此固引游祝融於原審證稱：「100-108年間有發股東會開會通知給游上陞、楊寶銀等其他股東，形式上我有通知」等語（原審卷三第485頁反面）而否認未召開股東會，惟查，游上德於另案民事事件已證稱：「自我成為達民公司股東後，沒有開過股東會，從沒見過每年的公司會計表冊，董監事是由游祝融指派，都是游祝融一手掌握」（本院卷一第262至263頁）；

游祥程證稱：「公司沒有開過股東會，從游上陞提告之後才有開，之前的股東會議紀錄不知是何人製作，那是游祝融的事」（本院卷一第274頁）；

賴惠莉證稱：「公司從100年至今，自游上陞提告後才有開股東會，我沒有製作過101、102年臨時股東會議紀錄，也沒在上面蓋章，那是游祝融處理的，98年起當董事長是游祝融叫我當的，我只是人頭，沒有參與公司經營，只叫我做對帳的事」（本院卷一第277至278頁）；

游祝融證稱：「游上陞提告前，根本沒有開過股東會，都是我自己寫一寫，叫股東們簽名後，交給會計師繕打，因為出資人是我，我要讓誰擔任股東或董事都是由我指派，不曾討論公司每年分配的盈餘」等語（本院卷一第289頁），所言均屬相符。

而核達民公司101年臨時股東會議紀錄記載，該會召開時地為101年12月20日上午9時於公司會議室，出席股東計10人（代表股份計2,000股，即全員到場），主席為賴惠莉，決議改選董事為游上德等2人、賴惠莉，游景隆為監察人，任期自同日起至104年12月19日止（本院卷一第31頁），惟游上陞於當時乃在國外而未在國內（000年0月00日出境，12月22日入境），有入出國日期紀錄足佐（本院卷一第34頁），並為其自陳在卷（本院卷一第485頁），其又未主張及舉證曾就此委任他人出席，該會議紀錄之全體股東到場為決議自屬虛偽。

且依游上陞自陳其僅能提出104、105年度股東會開會通知，其他年度沒有保留等語（本院卷一第301頁），衡其與達民公司及家族成員爭訟不斷之程度，如此前確有依法召開股東會，其應會如104、105年般保留該文書證據，況游上陞前亦以達民公司未召開臨時股東會及董事會，而由游祝融偽造101年12月20日及102年9月23日之股東臨時會議事錄、董事會議事錄董事長簽到簿、董事願任同意書等持向高雄市政府經濟發展局行使而為變更登記，而對之提出偽造文書罪嫌之告發，有雄檢110年度偵字第6981號檢察官不起訴處分書可稽（下稱偵6981號處分書，本院卷三第297至300頁），再酌之游上陞亦確係於104年間起對達民公司興訟（參原法院104年度聲字第273號請求選派檢查人事件）之情，可認游上德等人所述應符事實而可採。

則達民公司在104年底之前既均未曾召開股東會，依上說明，其所虛構紀錄之會議決議即均自始不成立，亦不生任何效力，所「選任」之董監事亦因均未經股東會選任而不存在，各該「被選任人」自始即非董監事，與公司間亦不生委任關係，不因其等嗣後自行出具選任同意書而經主管機關准許登記於登記簿上而生選任效力。

是游上德等2人於系爭期間既非適法之董監事，且其等對達民公司復無決策、控制之權（詳下述），自非公司法第214條所定少數股東可代位求償之對象，游上陞為公司請求非董事或監察人之游上德等2人賠償損害，即屬無據。

②至偵6981號處分書雖以達民公司係股權封閉之家族企業，實際經營權係掌握在游祝融手中，且因彼此間均為家族成員，為配合其他人行程，故召集股東會之際，未必實際遵循通知書上之開會時間而臨時變更時間召開，此之便宜行事，難認游祝融有登載不實文書之犯意。

而達民公司為游祝融獨資設立，其餘股東均為掛名而未實際出資，且涉爭文書上掛名之人或親自簽名，或同意游祝融使用其私章，縱紀錄之日期與實際開會日期不符，然股東成員彼此間既有實質召開之内涵，或默示承認會議之授權，尚難認會議有何不實，亦不影響股東會決議之結果，不足以影響公眾或他人，難認游祝融有何偽造文書或行使業務登載不實文書之犯行而予不起訴處分（本院卷三第297至300頁）。

然民事訴訟與刑事訴訟為各自獨立之訴訟，得各自依證據認定事實、互不拘束，且核該處分書所認股東會之召開、出席及決議方式與公司法所定不符，自不得以此為有利於游上陞之認定。

⑵游景勝部分： 游上陞固以游景勝任達民公司監察人，對其請求代表公司對董事提起本件訴訟置之不理，且其亦為公司之主要管理人，與游上德等2人就侵占系爭爭議款項有犯意聯絡及行為分擔而應予賠償云云。

惟查：①游上陞係以游上德等2人依系爭報告檢查在101年7月1日起至104年6月30日期間，有侵占系爭爭議款項之嫌，而依公司法第214條規定請求任監察人之游景勝代表公司對之提起損害賠償訴訟，有存證信函可稽（原審審重訴卷第11至13頁），然游景勝係自104年12月28日起始擔任監察人，此為兩造所不爭執，則其於系爭期間既非公司董監事，系爭爭議款項與之自無關連，游上陞依公司法第227條、第214條規定對之行使少數股東權請求賠償系爭爭議款項，自屬無據。

至游景勝於受游上陞請求代表公司提起本件訴訟後雖未為之，惟此與達民公司是否受有系爭爭議款項之損害並無因果關係，且游上陞亦已因此取得少數股東之訴訟實施權，達民公司並不致因游景勝之未起訴而受有損害，自無據此反依上開規定請求游景勝應賠償系爭爭議款項之餘地，附此敘明。

②游上陞雖又以游景勝於系爭期間亦為公司之主要管理人，為實質董事，自應負損害賠償責任云云，並提出臉書貼文、徵人廣告、Line對話截圖為證（本院卷二第13至39頁、卷四第147至157頁）。

惟依該諸截圖所示，雖可見游景勝有涉及公司之人事、採購、外包、幹部薪水等業務，惟並無從以此推知其係有權決定此諸事務之人，或僅係執行者而已。

且依游祝融於遭追加起訴前業於原審證稱：「達民公司是我創立的，從我創業至今都是由我在經營，所有的決策都是我決定，我是董事長，其他人我叫他做什麼職務就做什麼職務，董事、監察人都是我安排的。

游上德等2人、游景勝都是我指派的，都是掛名，所有的事情都是我在處理，他們沒有權利管我如何花錢。

公司資金都是我在使用，公司大小章、存摺都是在我這邊，至今仍是我在保管，以前我有自己去提款、轉帳，後來我叫游雅瑞、游琦蓮、賴惠莉去領，我看到誰就叫誰去，他們錢領回來要把錢及存摺拿給我，我從來沒有把錢交給其他人管過，帳單來要付款也是我在處理」等語（原審卷三第479至481頁反面），游琦蓮、游雅瑞亦證稱「達民公司財務、經營決策均係由游祝融決定，沒有其他人參與，也沒分配股利予股東，公司是游祝融的」等語（原審重訴卷二第322、326至327頁），暨游上德、游祥程、賴惠莉之前開證述及偵6981號處分書之上揭記載，難認游景勝可實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，而游上陞於此復未另行舉證證明，其主張游景勝於系爭期間亦為公司之實質董事，應負損害賠償責任云云並無可採。

⑶綜上，游上德等2人於系爭期間並非經達民公司股東會選任之適法董監事，與公司間並無委任關係存在，而游景勝於該期間亦非實質董事，且未擔任監察人而致公司受有系爭爭議款項之損害，其等3人就涉爭事件均非公司法第214條所定少數股東權可代位求償之對象。

又游上陞既不得依公司法第214條、第227條規定代達民公司對游景勝等3人請求賠償系爭爭議款項，其等是否應依民法第184條第1項、第185條、第179條、第197條第2項及公司法第23條第1項等規定對達民公司負損害賠償責任，與游上陞之代位請求已屬無涉，游上陞所為本件請求並無理由。

六、綜上所述，游上陞依公司法第214條、第227條規定代位達民公司以民法第184條第1項、第185條、第179條、第197條第2項及公司法第23條第1項規定，先位請求游景勝等3人連帶給付達民公司69,843,959元本息，或備位請求各人給付達民公司69,843,959元本息，均為無理由，應予駁回。

原審判命游上德等2人各應給付達民公司69,843,959元本息，並命如任一人給付，於給付範圍內其他人同免給付義務，即有未合，游上德等2人上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分改判如主文第2項所示。

至原判決其餘駁回部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，游上陞上訴意旨指摘原判決此部分有誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回游上陞之上訴。

又游上陞於本院擴張請求游景勝等3人應另連帶或分別給付達民公司22,066,856元本息，亦為無理由，應予駁回。

另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，游上陞之上訴及擴張之訴均為無理由，游上德等2人之上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日
書記官 梁美姿

附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。