臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,上易,185,20230927,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第185號
上 訴 人 蔡名園


訴訟代理人 陳梅欽律師
被上訴人 謝崇明
訴訟代理人 劉昱明律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年4月11日臺灣澎湖地方法院110年度訴字第106號第一審判決提起上訴，本院於110年9月13日言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。

確認被上訴人對上訴人所有如附表一所示土地及建物之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過附表二本金及違約金部分，對上訴人不存在。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國107年10月16日向被上訴人借款新臺幣（下同）200萬元，約定每月償還本金加利息34,000元，如逾期還款則違約金按日每100萬元以1,000元計算，伊並將坐落澎湖縣○○市○○段0 00○000地號土地及其上同段362建號建物（如附表一所示，下合稱系爭不動產），設定澎湖縣澎湖地政事務所澎普字第047740號、登記日期107年10月17日，擔保債權總金額350萬元、擔保債權確定日為108年10月14日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人供擔保。

然被上訴人迄未交付借款200萬元，且兩造於107年10月16日簽立抵押權設定同意書（兼領款收據及借款收據，下稱系爭同意書）時，亦未對帳，伊僅於同日收受被上訴人簽發票面金額662,690元支票並兌現，縱為系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人已清償59,000元，扣除後借款金額僅剩603,690元（計算式：662,690元-59,000元＝603,690元），且兩造約定之違約金過高，應依民法第252條規定酌減至年息6%。

爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第252條規定，聲明：確認系爭抵押權於超過603,690元及年息6%之違約金部分不存在等語（上訴人於原審先位請求確認被上訴人就系爭抵押權擔保債權350萬元不存在；

被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷乙節，經原審判決駁回確定，及被上訴人就其敗訴部分未上訴而確定，均非本件審理範圍，不予載述）。

二、被上訴人則以：系爭同意書已明確記載借款金額200萬元，且兩造當面結算債權債務及交付、點清與收受現金無誤，上訴人確認後無異議而簽訂，上訴人並於同日簽發200萬本票一紙交予伊收執。

又伊已交付借款200萬元予上訴人，除匯款給付20萬元、184,000元及以票面金額662,690元、468,000元支票給付外，其餘均以現金給付，兩造間確有達成借貸合意並交付金錢之事實。

惟上訴人迄今僅清償59,000元，上訴人主張確認債權超過如附表二所示部分不存在為無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決確認被上訴人對上訴人系爭抵押權所擔保之債權，於超過200萬元及每百萬元每日274元之違約金部分不存在，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就備位請求敗訴部分提起上訴，於本院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）前項廢棄部分，確認被上訴人對上訴人系爭抵押權所擔保之債權，於超過603,690 元及年息6%之違約金部分不存在。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造之爭點：㈠系爭抵押權於108年10月14日確定時，被上訴人是否對上訴人尚有債權？若有，債權之數額為何？㈡上訴人請求酌減系爭抵押權約定之違約金至年息6%，有無理由？

五、本院之判斷：㈠系爭抵押權於108年10月14日確定時，被上訴人是否對上訴人尚有債權？若有，債權之數額為何？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

次按貸與人提出之借據，借用人如載明已收取借款者，應解為貸與人就金錢消費借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任，借用人如抗辯其不實並提出反對之主張，自應由其就反對之主張負證明之責。

⒉上訴人主張：被上訴人並未交付200萬元借款，伊僅於同日收受被上訴人簽發面額662,690元支票並兌現云云，為被上訴人否認，並抗辯：200萬元借款係以簽發面額662,690元支票（見下述⑶），匯款20萬元、184,000元（見下述⑷）及以簽發面額468,000元支票給付（見下述⑸），其餘均以現金給付等語，並提出系爭同意書、本票及面額662,690元支票、匯款申請書及面額468,000元支票為證（見原審卷第85至87頁、第143至145頁、第147至151頁）。

然查：⑴上訴人於107年10月17日將系爭不動產設定債權總金額350萬元之最高限額抵押權即系爭抵押權予被上訴人，擔保債權確定日為108年10月14日，約定違約金為每100萬元每日1千元，並經登記在案，有系爭不動產之第一類謄本在卷可參（見原審卷第25至35頁），為被上訴人所不爭執，應堪認定。

⑵觀諸日期為107年10月16日之系爭同意書記載：「立書人（指上訴人）於107年10月16日向債權人（指被上訴人）借款200萬元整，因短期無法清償故同意將本人所有不動產提供與債權人辦理抵押權設定登記，抵押權設定金額共計新台幣參佰伍拾萬元整，每個月償還本金加利息參萬肆仟元整，遲延利息約定為無，違約金約定為每佰萬元每日壹仟元正計算，兩造當面結算債權債務及交付、點清與收受現金無誤，兼以此抵押權設定同意書視為借款收據，不另立據...此致謝崇明〈即被上訴人〉收執」等語，並提出同日由上訴人簽發之200萬元本票為證（見原審卷第85至87頁），兩造對系爭同意書及本票形式上真正不予爭執，而依系爭同意書所載意旨，可知兩造合意以此為借據，並結算借款金額為200萬元及交付借款，上訴人亦提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人作為擔保，且當日上訴人開立同額本票交予被上訴人收執。

⑶再據證人即協助系爭同意書簽立之地政士林慧雯到庭證述：系爭同意書是在伊地政士事務所簽立，伊有在（原審卷第147頁）662,690元支票上收票人簽名，印象中謝崇明（被上訴人）開這張票要替蔡名園（上訴人）清償借款，這張票應該是存在蔡名園農會帳戶自己匯給合迪公司的債務。

系爭同意書是兩造提供資料，依據他們的陳述打好字，讓他們書寫。

印象中內容是依謝崇明說的繕打沒錯，但蔡名園應該也是知道這件事，伊等有跟兩造講要簽這個金額（200萬元）要確認。

兩造沒有當場結算、交付、點清與收受現金，系爭同意書為伊事務所裡制式文件，當初因為謝崇明替蔡名園還了60幾萬元，伊有問他們只有還60幾萬元，為什麼要（寫）還200萬元，他們說他們之間有債權債務關係，叫伊等不用管等語（見本院卷第163至165頁），衡諸林慧雯為兩造處理系爭同意書簽立事宜，與兩造間無任何利害關係，係立於中立地位，且經具結應無故意為虛偽證述而甘負刑事偽證罪之責任，故其證詞應屬可採。

則依前述林慧雯證詞，固然未於系爭同意書簽立當日以現金交付借款，然經其向兩造確認上載之借款金額為200萬元始由兩造簽名於系爭同意書上，再參酌前述上訴人交付200萬元本票予被上訴人等情，益證兩造係經結算雙方間借款債權債務關係後合意以金額200萬元為計。

基此，被上訴人當日交付其簽發面額662,690元支票予上訴人，代上訴人清償積欠他人之債務，上訴人不爭執收受該662,690元支票並兌現，堪認上訴人收受被上訴人交付借款金額662,690元無誤。

至於上訴人固稱：被上訴人在原審法院110年度訴字第51號（下稱前案）中稱662,690元支票已清償，而抗辯與系爭抵押權金額無涉，上訴人因此撤回起訴等語（見原審卷第157頁），然此與上訴人於本院聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權，本金於超過603,690元不存在（即662,690元扣除已清償59,000元）不合，足見上訴人主觀上亦已認知662,690元借款為系爭抵押權所擔保之債權範圍內，且尚未清償完畢，故上訴人上開辯稱，應屬無據。

⑷就被上訴人抗辯曾匯款予上訴人200,000元及184,000元交付借款乙節：上訴人雖主張：此二筆匯款，係給付伊於107年9月12日將坐落於澎湖縣○○鄉○○段0000號土地出售予被上訴人之價金云云，固據提出上開土地登記謄本在卷為證（見原審卷第161至169頁），被上訴人則辯稱：該土地買賣價金40萬元，係以現金交付予上訴人等語，核與由上訴人不爭執其簽收之付款明細相符（見原審卷第189頁），且40萬元金額與匯款金額共計384,000元數額相異，自難證明此二筆匯款係為給付上開土地之買賣價金，是上訴人此部分主張，委無可採。

被上訴人此部分抗辯，應屬有據。

⑸就被上訴人抗辯：系爭同意書結算借款金額200萬元，之後伊以發票日107年10月26日、面額468,000元支票將借款交付予上訴人，以此補足借款餘款468,000元乙節：上訴人雖主張：依系爭同意書所載，雙方既於107年10月16日結算債權債務及點清現金，被上訴人於107年10月26日始將468,000元支票交付上訴人，顯與系爭抵押權擔保債權無涉云云，然107年10月16日經兩造結算雙方間債權債務，確認借款金額為200萬元，並簽名於系爭同意書上，如前所述，則衡諸常情，於結算借款金額後補足應交付之借款餘額，亦與交易常情無違，則被上訴人此抗辯，應屬可採。

⑹綜觀前述系爭同意書內容、支票、匯款單，並參酌林慧雯證詞及佐以兩造曾有多年資金往來之經驗（見原審卷第124頁），則被上訴人抗辯：伊交付200萬元借款予上訴人之方式，除以前開匯款、支票給付外，其餘均以現金給付，結算後之借款為200萬元等語，應可採信。

⒊承如前述，兩造間之借款債權債務金額雖為200萬元，然上訴人有清償59,000元等情，為兩造不爭執，復有被上訴人郵局帳戶歷史交易清單在卷可佐（見本院卷第115至127頁），故此部分債務因清償而消滅，自應扣除，即兩造間之借款債權金額剩1,941,000元。

㈡上訴人請求酌減系爭抵押權所約定之違約金至年息6%，有無理由？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民事裁判意旨參照）。

⒉查，系爭抵押權所擔保之債權之違約金為「每百萬元每日壹仟元」，既未明文為懲罰性違約金，應認上開約定屬損害賠償總額預定性質之違約金。

惟該違約金約定經換算達年息36.5%，顯逾現行民法第205條規定之約定利率上限16%（按該條原規定超過部分無請求權嗣修正為無效）；

審酌被上訴人因上訴人遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可能獲取之利益損失，而系爭抵押權所擔保之債權並未約定遲延利率，不宜低於被上訴人就上訴人逾期清償期間可向上訴人請求年息5%之法定利息。

又參以系爭抵押權為第二順位抵押權，對於被上訴人並非最有保障，其享有稍高之利益尚不為過，暨現今社會實況與經濟景氣等情事以觀，認上述違約金之約定，確屬過高，應依民法第252條規定酌減為按年息10%計算，較為適當。

故經換算後，應為每百萬元每日274元（計算式：100萬元x10%/365=274元，元以下四捨五入）。

㈢從而，兩造間債權額為1,941,000元及每百萬元每日274元之違約金部分，為系爭抵押權擔保範圍所及，逾此範圍，即無擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，此部分之抵押權亦不存在。

六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第252條規定，請求確認被上訴人對上訴人系爭抵押權所擔保之債權，於超過附表二本金及違約金部分，對上訴人亦不存在之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 馬蕙梅
附表一：
抵押權登記事項 共同擔保不動產 面積（平方公尺） 抵押權收件字號：澎普字第047740號 登記日期：107年10月17日 權利人：謝崇明（即被上訴人） 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣350萬元 擔保債權確定期日：108年10月14日 清償日期：（空白） 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：每佰萬元每日壹仟元正 設定權利範圍：全部 澎湖縣○○市○○段000地號土地 20.1 澎湖縣○○市○○段000地號土地 44.39 澎湖縣○○市○○段000○號房屋 99.65
附表二：被上訴人對上訴人之借款債權
債務人 本 金 違約金 蔡明園 194萬1,000元 每百萬元每日274元