臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,勞上,39,20221221,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上字第39號
上 訴 人 財團法人ICLEI東亞地區高雄環境永續發展能力訓
練中心基金會

法定代理人 陳其邁
訴訟代理人 洪永志律師
被上訴人 蔡宛恬
訴訟代理人 施正欽律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國111年5月23日臺灣橋頭地方法院110年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國107年11月13日受僱於上訴人擔任中心主任，負責統籌行政管理、教育訓練、專案企劃等工作，約定每月薪資新臺幣（下同）93,885元，伊並於同年月15日、22日即前往台北出差，惟上訴人卻遲至同年月29日始與伊簽訂書面聘用契約，且自12月才開始發放薪資，積欠伊11月份薪資56,331元（計算式：938853018＝56331，元以下四捨五入），及差旅費5,960元【計算式：1490（左營至臺北高鐵標準車廂票價）2(來回）2日＝5960】、膳雜費800元（計算式：4002＝800）。

又上訴人制訂之工作規則原無「中心主任」一職的差勤規定，上訴人當時告知伊之差勤依「105/1高環訓基/0000000簽文」辦理，即上下班無庸打卡，差勤自主管理。

而因基金會業務龐雜，工作量龐大，因此自任職日起，伊均自主管理上下班時間，其中伊有如實加班，卻未領得自108年1月至109年1月間之加班費累計共93,123元（包含出國參與國際會議之加班費25,867元、平時之加班費67,256元），是上訴人共積欠伊11月份薪資、差旅費、膳雜費、加班費共計156,214元。

而伊雖工作繁重經常加班，制度縱有諸多不平也選擇隱忍，歷年工作亦表現良好，108年並獲有甲等考核。

詎料於110年5月15日突然收受上訴人來函，預告自同年月22日起終止勞動契約，然該函竟全無指明理由，伊乃於同年月18日提出陳述意見書表示不滿，上訴人遲於同年月20日始將同年1月18日即已填具之109年度考核表交付伊，惟該考核表明顯遭事後塗改，考核評分說明欄從原先的「乙」被塗改成「丙」，直屬主管綜合考評欄存有剪貼痕跡，且考評丙不能領取年終獎金，此與伊已於110年2月受領109年度年終獎金之事實並不相符，而直屬主管綜合考評欄中，妄以政治因素責難，汙指伊混亂差勤，上訴人並拒絕溝通，逕將資遣費等款匯入伊帳戶，預示拒絕受領伊提供勞務，上訴人無故逕依勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定終止勞動契約，實無理由，亦違反最後手段性原則，故兩造間僱傭關係仍存在，上訴人仍應給付伊110年5月22日至31日薪資31,753元，及自110年6月1日起至伊復職日止，按月給付伊每月薪資95,260元，並自110年5月22日起至伊復職日止，按年給付年終獎金142,890元（計算式：95,260元1.5月＝142,890元）。

又縱認上訴人終止勞動契約為合法，迄至110年5月22日，伊累計年資為2年6個月9天（自107年11月13到職日起算），以平均工資102,595元計算，上訴人應給付資遣費129,526元，然上訴人僅給付117,885元，尚不足11,641元；

另伊預告工資應為68,397元，上訴人僅給付43,430元，尚不足24,967元；

此外，依工作規則第20條規定，伊仍得按實際在職月數比例領取年終獎金39,692元，是以，上訴人仍應給付伊76,300元（計算式：11641＋24967＋39692＝76300）。

爰依勞基法第22條第2項前段、第24條、民法第486條前段，工作規則第20條、第55條，及聘用契約提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人156,214元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡⒈先位聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。

⑵上訴人應給付被上訴人31,753元，及自110年6月1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人95,260元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑶上訴人應自110年5月22日起至被上訴人復職日止，按年給付被上訴人142,890元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉備位聲明：上訴人應給付被上訴人76,300元，及自110年5月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：聘用契約明載聘僱期間起訖日為107年12月1日至108年12月31日，被上訴人提出之原證一電子郵件僅為簽約文件參考通知書，不能證明被上訴人於107年11月13日即已報到工作，亦無法單憑原證3之照片判定當時被上訴人係以何身分與會，故被上訴人訴請107年11月不足薪資、差旅費、膳雜費等並無理由。

又依勞基法施行細則、勞動部106年11月30日勞動條3字第1060132271號函修正「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2條第2款規定，勞工出差期間之工時，原則上應以正常工作時間認定，如勞工主張有延長工時之事實，應負舉證責任，故本件應由被上訴人舉證證實其參與宴會期間仍有提供勞務等，否則所謂晚宴期間應認為勞工休息時間不計算工時。

況被上訴人係因擔任中心主任，地位崇高受邀出席，並非延長工時，其請求108年國外出差宴會時數延長工時之工資，並無理由。

另查聘用契約第4條第2項規定：加班應事先提出，並詳述加班事由，經主管核准後始得加班，而被上訴人並未事先提出加班，且未經主管核准，上訴人無從認定被上訴人確有加班事實存在，是被上訴人請求加班費為無理由。

再者，上訴人之組織架構設有董事會及監察人，並以市長擔任董事長，而董事會掌理基金會之籌集、管理、運用及稽核、其他重要事項之擬議或決議，並置執行長及中心主任各一人，由董事會同意後聘任之，執行長多由高雄市環保局局長擔任，另聘請專業人士擔任中心主任，中心主任下設置行政管理組、教育訓練組、專案企劃組，推動相關工作，其餘相關行政人員由董事會授權董事長視業務需要聘任之。

是以，「中心主任」一職應與公司之專業經理人相當，在某些專業業務領域有獨立裁量權，故兩造間勞動契約應定性為「委任契約」，依民法第549條規定，得由任一方隨時終止，而兩造間勞動契約已於110年5月22日終止，故被上訴人先位確認兩造間僱傭關係存在並請求給付薪資，應無理由。

又被上訴人之到職日應為107年12月1日，且兩造就加班之有無認定不同，以致平均工資計算結論不同，上訴人實無須再給付被上訴人資遣費、預告期間工資之差額，至於年終獎金乃事業單位為獎勵表現優良之員工所適度核發之獎勵性、恩惠性給與，並不具有經常性、必然性，亦與勞務不具對價關係，且上訴人已終止勞動契約，顯見被上訴人並非優良員工，故縱有編列年度預算，仍有不發給年終獎金之權利等語為辯。

三、原審判決⑴上訴人應給付被上訴人156,214元本息；⑵確認兩造間僱傭關係存在；

⑶上訴人應給付被上訴人31,753元，及自110年6月1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人95,260元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，而駁回其餘部分之訴。

上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回被上訴人先位聲明第⑶項請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於107年11月29日簽訂聘用契約書，由被上訴人擔任中心主任，契約期限為107年12月1日至108年12月31日止，嗣兩造又於109年1月2日簽訂聘用契約書，契約期限為109年1月1日至12月31日。

㈡被上訴人於107年11月15日、22日至台北參加會議，支出差旅費5,960元、膳雜費800元。

㈢被上訴人之工作內容為統籌行政管理、教育訓練、專案企劃等，於擔任中心主任期間，不用打卡，自主管理上下班時間。

㈣上訴人以110年5月11日I高環訓基字第11000050002號函通知被上訴人，依勞基法第11條自110年5月22日起終止與被上訴人之勞動契約，被上訴人於110年5月17日收受該函文。

上訴人另於110年6月7日以I高環訓基字第11000050006號函函覆被上訴人，表示係依勞基法第11條第5款規定，及工作規則第7條第6款規定終止勞動契約。

㈤如被上訴人係於107年11月13日到職，被上訴人得請求107年11月不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元。

㈥如被上訴人主張加班費有理由，上訴人應給付被上訴人自108年1月至109年1月間加班費93,123元。

㈦如上訴人解僱為不合法，被上訴人110年5月22日至31日薪資為31,753元，年終獎金為142,890元。

㈧如上訴人解僱合法，兩造之勞動契約於110年5月22日終止，則上訴人尚短少給付被上訴人資遣費11,641元、預告工資24,967元、年終獎金39,692元。

五、本院論斷：㈠本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。

查被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人所否認，並辯稱兩造間為委任關係，且為一年一聘，聘期已結束，上訴人亦已終止契約等語，故兩造間僱傭關係之存否即屬未明，此致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去，故被上訴人提起本件確認之訴，應有確認利益。

㈡兩造間為委任或僱傭關係？⒈按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。

委任之目的，在一定事務之處理。

故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。

至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。

僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號裁判要旨參照）。

又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

㈡親自履行，不得使用代理人。

㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號裁判要旨參照）。

⒉被上訴人主張兩造間為僱傭關係，為上訴人所否認，並辯稱兩造間為委任關係云云。

查：⑴兩造簽署之聘用契約書開頭即載明：「壹、契約依據：本契約依據…勞動基準法及主管機關規定訂定…」，第3、4、5、6、8條並分別約定：「工作場所：乙方（即被上訴人）以在甲方（即上訴人）所在地工作為原則，但必要時甲方得指派乙方在甲方所在地以外之其他地點工作」、「差勤規定：㈠差勤、休假等規定依照勞動基準法及甲方出勤管理相關規定辦理。

㈡加班應事先提出，並詳述加班事由，經主管核准後始得加班。

㈢出差人員之出差期間及行程，應視事實之需要，事先經主管核定，並依照勞動基準法及主管機關等相關差旅假規定辦理」、「退休金規定：依據勞工退休金條例相關規定辦理」、「乙方權利如下：㈠甲方應依照勞工保險及全民健康保險有關法令，為乙方辦理保險。

㈡享有勞工安全衛生法令相關規定之保障。

㈢…因乙方屬勞動基準法所規範勞工，應施行定期健康檢查…」、「…㈡乙方不得適用現行聘用人員聘用條例、行政院暨所屬機關契約人員僱用辦法等政府機關特定用人制度，以及公務人員俸給法、公務人員退休法、公務人員撫卹公務人員保險法及其他人事法令規定」，有聘用契約在卷可憑（原審卷第37-39、43-44頁）。

又參照上訴人之工作規則內均有就工作時間、休息、休假、請假、考勤、考核、獎懲、升遷等事項為詳細規定，有工作規則在卷可佐（原審卷第347-365頁），足見被上訴人雖為中心主任，然其上班及休假時間均受上訴人拘束，不得為他人提供相同或近似之工作服務內容，上訴人對被上訴人亦有考核及獎懲之權力，可知被上訴人並非為自己之營業勞動，而係為上訴人事務處理及管理之目的提供勞務，且受上訴人之指揮監督，需親自履行勞務之工作，其提供勞務亦有時間、場所之拘束性，佐以上訴人亦辯稱被上訴人未依上開規定事先提出並詳述加班事由，且經主管核准，難認有加班事實存在云云，益見被上訴人提供勞務受上訴人之監督、管控，則上訴人之中心主任一職，具有人格、經濟及組織上之從屬性，應屬民法規範之僱傭關係，亦屬勞基法規範之勞僱關係。

⑵再者，上訴人於110年5月22日依勞基法第11條第5款及工作規則第7條第6款通知被上訴人終止勞動契約，並給付資遣費、預告工資予被上訴人等情，有上訴人110年5月11日I高環訓基字第110000500002號函、110年6月7日I高環訓基字第11000500006號函、資遣費等離職金發放通知在卷可參（原審卷第91、93、101頁），為兩造所不爭執，足見上訴人亦認兩造間為僱傭關係，乃依勞基法之相關規定發放預告工資及資遣費，上訴人事後改辯稱兩造間為委任關係云云，自非可採。

⑶上訴人雖指依ICLEI設置同意書6.1（原審卷第110、111頁）及105年6月27日內部簽呈（原審卷第67-68頁）可知，中心主任負有能夠募集計畫基金及招募中華台北與其他地區之ICLEI新會員能力，提供會員免費發展與行銷服務，並管理中心財務、計畫與職員，最終錄取決定由ICLEI秘書長或其授權人員與高雄市共同商討產生，足見被上訴人並無組織上之從屬性，且被上訴人亦無須打卡上下班，而可自由支配作息時間，亦不具人格從屬性，兩造間應為委任關係云云（本院卷第106-107頁）。

惟：①ICLEI設置同意書係高雄市長與ICLEI簽署之合約，該同意書6.1及105年6月27日簽呈雖記載中心主任負有能夠募集計畫基金及招募中華台北與其他地區之ICLEI新會員能力，提供會員免費發展與行銷服務，並管理中心財務、計畫與職員等語，然此係指中心主任應具備之能力而言；

同意書6.1末段所謂之最終錄取決定由ICLEI秘書長或其授權人員與高雄共同商討產生，則僅係說明中心主任產生之方法，上述與被上訴人及上訴人間之勞動契約關係性質並無相涉，上訴人執此主張被上訴人不具有組織上從屬性云云，尚乏依據。

②又被上訴人上下班縱無須打卡，並就其職務之執行有一定程度之自主性，亦僅屬上訴人因其組織內部分層負責之結構，未能作為被上訴人在人格上、經濟上、組織上與上訴人不具從屬性，非屬勞工之證明。

況觀上開105年6月27日之簽呈，乃105年間擔任上訴人中心主任之訴外人陳子瑜簽請核准無須於上下班時間打卡，然仍須自主管理並知會行政管理人員，並請求核准授權在一定額度內之採購、核銷品項之決行權（原審卷第67-68頁），足見中心主任上下班無須打卡乃係因已事先經過上訴人之准許，並非因該職位具有相當之自主性，且依該簽呈可知，中心主任之工作時間、財務行為仍受上訴人之管理、監督，益徵被上訴人具有人格、經濟及組織上之從屬性。

上訴人上開所辯，並無可採。

㈢被上訴人請求107年11月薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元有無理由？被上訴人主張其到職日為107年11月13日，上訴人短付上開費用，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

查：⒈上訴人員工於107年11月12日寄發電子郵件予被上訴人，內容記載：「您好：以下先提供您簽約文件作為參考。

明日若無問題，會請您簽名完成相關到職手續」等語（原審卷第31頁）。

被上訴人工作用之電子信箱於107年11月12日、13日即分別有標題為「ICLEI Terms of Service Agreement」、「〔ICLEI KCC活動更新〕11/15TAP變革性行動計畫個案諮詢＆11/12 ICLEI亞洲永續城市對話」之信件（原審卷第32頁），足見上訴人於107年11月12日即已開通被上訴人工作用電子信箱，並通知被上訴人於107年11月13日報到，被上訴人亦確於107年11月13日完成報到，同時開始接受上訴人指示並提供勞務，是被上訴人主張其到職日為107年11月13日，並非無據。

⒉上訴人107年11月14日內部簽呈記載：「一、本案前於2018年10月24日…錄取蔡宛恬博士擔任本中心主任，經通知可即日報到…三、新任主任報到後將辦理中英文版本契約簽訂事宜，聘任契約為每年一聘，期滿依約定續約，本年度契約期程自報到日起至2018年12月31日止」（原審卷第33頁），可見被上訴人係經通知後即日報到，並完成報到手續後，始依內部流程辦理簽約事宜，而上開簽呈已載明契約期程係自報到日起算，則兩造之聘用契約書，簽約時點顯然晚於被上訴人報到日，自不能以聘用契約書上所載之契約期限認定被上訴人到職日，故上訴人辯稱依聘用契約應自107年12月1日起算云云，自非可採。

又依被上訴人提出之照片（原審卷第35-36頁）顯示，被上訴人確有於107年11月15日及22日參加會議，並與上訴人其他員工及ICLEI SEAS成員合影留念，足見被上訴人係因擔任上訴人中心主任一職始參與會議，上訴人辯稱無法認定被上訴人係以何身分與會云云，亦非可採。

⒊被上訴人既自107年11月13日即已到職，並收受公務郵件，且於107年11月15、22日出差至台北參加會議，足證其確自107年11月13日起即已開始提供勞務，而上訴人對被上訴人如自107年11月13日到職，則被上訴人可得請求之費用為107年11月份不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元乙節，並無爭執，是被上訴人依兩造之聘用契約、勞基法第22條第2項規定，請求上訴人給付上開費用，為有理由，應予准許。

㈣被上訴人請求加班費93,123元有無理由？被上訴人主張其於108年1月至109年1月間如實加班，未領得加班費93,123元等語，上訴人對於上開加班費數額雖不爭執，惟辯以被上訴人參與宴會期間未提供勞務，且未事先提出加班，未經主管核准，無從認定有加班事實存在云云。

查：⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；

工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第24條定有明文。

又雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。

前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。

勞基法第30條第5項、第6項前段亦有明文。

而出勤紀錄乃雇主對於勞工是否有於正常工作時間或延長工作時間內前往指定工作場所出勤之佐據，出勤紀錄所載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情固為勞工工作時間前、後之時點，惟尚非不得以反證推翻之，是以勞工有無於正常工作時間以外在工作場所出勤而提供勞務之事實，仍應綜合各項證據調查所得核實認定。

⒉兩造之聘用契約第4條第3項固約定：「加班應事先提出，並詳述加班事由，經主管核准後始得加班」，然勞動契約乃雙務契約，勞工在約定之正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞基法第24條雖規定雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間工資之義務，惟依同法第32條第1項規定，雇主倘有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經勞雇雙方同意，雇主並應給付延長工作時間之工資。

是勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，均應認勞動契約之雙方當事人就延長工時已達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主即負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工時工資之義務，不因雇主是否採取加班事先申請制而有不同。

⒊被上訴人有於108年1月至109年1月間加班之事實，業據被上訴人提出會議行程總覽表、工作用E-mail截圖及LINE聊天紀錄截圖為證（原審卷第69-72、199-255頁），而上訴人並不爭執上開證據之真正，參以上開證據均為長期之日常工作內容及對話，可資證明被上訴人確有於工作用E-mail所載時點提供勞務，及於LINE聊天紀錄所載時間下班，足認被上訴人主張於上開期間有提供勞務加班之事實，應屬可信。

上訴人雖辯稱出差參加宴會並非提供勞務，惟被上訴人係代表上訴人參與會議行程，因而參與宴會，可見被上訴人參加宴會並非以私人身分與會，依其代表身分亦無拒絕參加之權利，被上訴人參與期間仍須注意其禮儀舉止，且宴會期間亦會協助城市代表參與，進行相關業務討論及交流，自仍應認定被上訴人於出差參與宴會期間，仍屬提供勞務而有加班之事實。

⒋依勞基法第30條第5項、第6項規定，雇主應備置並保留出勤紀錄5年，該出勤紀錄應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力，雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，應提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據。

本件被上訴人既已提出其於正常工時以外出勤之事實，上訴人未曾反對並已受領勞務，而上訴人並未提出出勤紀錄，或其他證據證明被上訴人於上開延長工時期間並未提供勞務，自應認被上訴人主張於108年1月至109年1月間有如實加班之事實為可採，上訴人上開所辯，並無理由。

⒌從而，被上訴人於108年1月至109年1月間確有加班之事實，而上訴人就被上訴人如有於上開期間加班，加班費為93,123元乙節，亦無爭執，是被上訴人請求上訴人給付加班費93,123元，即屬有據，應予准許。

㈤上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？⒈按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。

又同法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。

⒉查上訴人以110年5月11日I高環訓基字第11000050002號函通知被上訴人，略謂被上訴人符合勞基法第11條終止勞動契約要件，自110年5月22日起終止兩造間勞動契約等語（原審卷第91頁），而上開通知書並未明載任何具體事由，甚連被上訴人係符合勞基法第11條何款之終止事由亦全然未予說明，已難認有合法告知解僱事由。

⒊上訴人嗣經被上訴人提出陳述意見書後，始交付被上訴人109年度考核表（原審卷第95-97頁），並函覆表示係依勞基法第11條第5款，及工作規則第7條第6款：「員工對於所擔任之工作確不適任時」之情事，終止勞動契約（原審卷第93頁），並於原審審理中具體說明終止契約之原因為被上訴人差勤混亂及有109年考核表所載重大疏失等語（原審卷第265頁）。

惟：⑴被上訴人109年考核表之綜合考評（直屬主管）欄固記載：「1.109年發生全球氣候及能源市長聯盟（GCoM）網站將台灣城市會員（含本市等6個城市）之國籍列為中國（下稱更改國籍事件），由於當初台灣城市皆以ICLEI會員城市名義加入GCoM，故本局知悉此事實，希望透過ICLEI協助盡快解決本件爭議，以免引起政治紛爭，詎蔡主任以GCoM秘書處不是ICLEI的相關單位為由，表示本案不在其業務範圍內，請城市自行處理。

上述事件牽涉我國國籍、事關重大，雖GCoM秘書處非ICLEI擔任，但ICLEI基金會受市府補助，本市市長亦擔任基金會董事長，仍應盡力協助高雄市及其他會員城市，卻未向上通報、及時處理，導致事件爆發，引起廣大爭議，實屬重大疏失。

2.蔡主任加班未經填寫加班申請單呈執行長簽核，且未經執行長同意，經常自行調整午休時間申報加班及自行增加補休，違反管理辦法第36條規定，導致差勤標準混亂，內部檢舉不斷」等語，然該考核評分說明欄原係勾選「乙」，而經塗改為「丙」，直屬主管欄位亦有重新塗改蓋章（原審卷第97頁），是上開考評內容是否事後刻意製造並非無疑。

⑵又GCoM與ICLEI為兩個不同之獨立組織，更改國籍事件係GCoM網站所為，並非ICLEI所為，被上訴人斯時亦有向ICLEI秘書長反應此事，ICLEI秘書長因此有發E-mail予各會員，有網路訊息及Email截圖附卷可參（原審卷第117-119頁），可見被上訴人並非未予處理。

而此一政治因素與被上訴人不能勝任工作有何關連，並未見上訴人舉證說明，上訴人以此指稱被上訴人不能勝任工作，顯乏依據。

況更改國籍事件係發生於000年0月，迄至110年5月間，並未見上訴人有何要求被上訴人改善，或已協助被上訴人改善而仍無法獲得改善情事，上訴人遲至110年5月始以此為由認為被上訴人不能勝任工作，逕為終止勞動契約，亦有違解僱最後手段性原則。

⑶再者，依卷附被上訴人109年1月至12月之出勤紀錄，均有詳細記載工時、加班及補休時間（原審卷第271-293頁），並無上訴人所指差勤混亂情事，上訴人對此亦未加以舉證說明，所述自難憑採。

⒋上訴人於本院復主張被上訴人負有招募資金之義務，其於受任期間未募得計畫基金，顯見能力不足以擔任基金會主任一職云云（本院卷第51-52頁）。

然上訴人在原審審理中已具體說明終止勞動契約之原因為被上訴人差勤混亂及有109年考核表所載重大疏失等語（原審卷第265頁），其前從未曾提及所謂被上訴人無能力招募資金之事由，事後於本院審理中突然增加此項解僱事由，有違誠信，難認合法。

況上訴人自承所謂中心主任有招募資金之義務乙情，並未明文記載在契約或工作規則中（本院卷第78頁），其雖稱此有記載在原證7、15中，然原證7為陳子瑜之簽呈，原證15為ICLEI設置同意書，上訴人並未舉證證明兩造有合意將上開文件內容列為兩造間勞動契約條款之一部，自難認招募資金為被上訴人應為之工作內容。

況如依上訴人之主張，則被上訴人既然在任期內均未募得計畫基金及招募新會員，為何在首次契約期滿後上訴人仍予以續聘？且之前也未將此列入考評項目？是上訴人上開主張顯無可採。

⒌從而，上訴人並未能舉證證明被上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任之情事，其以勞基法第11條第5款為由終止勞動契約，即非適法。

被上訴人主張兩造間僱傭關係仍然存在，即屬有據。

⒍至上訴人辯稱兩造間為定期契約，業已屆期終止云云。

惟：⑴按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續性工作應為不定期契約。

派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。

定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。

二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。

前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9條定有明文。

⑵兩造第一次簽訂聘用契約書，約定契約期限為107年12月1日至108年12月31日，嗣兩造再次簽訂聘用契約書，契約期限為109年1月1日至109年12月31日，為兩造所不爭執，並有聘用契約書附卷可佐（原審卷第31-46頁）。

而被上訴人擔任中心主任之工作業務內容，並非特定性或季節性之工作，且被上訴人自109年12月31日契約屆滿後仍繼續工作，上訴人並未為反對之意思，依前揭規定，兩造之勞動契約即視為不定期契約，上訴人上開所辯，自非可採。

㈥被上訴人請求給付薪資有無理由？ 按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條、第234條分別定有明文。

本件上訴人終止勞動契約為不合法，業如前述，而被上訴人於110年5月17日收受上訴人終止勞動契約之通知後，即於110年5月18日提出陳述意見書質疑上訴人終止契約之適法性，有陳述意見書在卷可憑（原審卷第94頁），足見被上訴人主觀上不願離職，且有繼續提供勞務之意，而上訴人既已提出解僱，可認上訴人已有預示拒絕受領被上訴人為勞務給付之意思，並自該時起屬受領勞務遲延，依上開規定，被上訴人並無補服勞務之義務，且得請求報酬。

故被上訴人請求上訴人給付110年5月22日至31日之薪資31,753元，及自110年6月1日起至其復職日止，按月給付每月薪資95,260元，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依兩造間聘用契約、勞基法第22條第2項前段、第24條、民法第486條前段等規定，請求上訴人給付156,214元（計算式：56331＋5960＋800＋93123＝156214）本息，並請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人並應給付31,753元，及自110年6月1日起至被上訴人復職日止，按月給付每月薪資95,260元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，均為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 盧姝伶
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。