臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,建上易,15,20240423,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度建上易字第15號
上 訴 人 隆泰不銹鋼行即黃隆泰
訴訟代理人 陳樹村律師
宋瑞政律師
被上訴人 張巧宜
訴訟代理人 林岡輝律師
上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國111年8月4日臺灣澎湖地方法院110年度訴字第16號第一審判決提起上訴，並就反訴部分為訴之追加，本院於113年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及反訴所追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含反訴追加之訴）由上訴人負擔。

原判決主文第一項減縮為：上訴人應給付被上訴人新臺幣565,042元。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

被上訴人於原審提起本訴請求上訴人返還訂金326,062元、拆除窗框等費用239,000元、懲罰性賠償金239,000元，於本院更正訂金金額為326,042元（見本院卷第223頁），減縮起訴聲明為804,042元，係減縮應受判決事項之聲明。

上訴人於反訴撤回依民法第490條、第505條規定請求給付報酬，追加民法第511條但書、第216條規定請求被上訴人給付所失利益119,302元（見本院卷第229、230頁），與原反訴基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。

二、本訴部分：㈠被上訴人主張：⒈被上訴人因澎湖縣○○市○○街00號房屋（下稱系爭房屋）裝修工程，於民國109年9月29日與上訴人簽訂「鵝牌」立窗裝設之承攬合約（下稱系爭契約），約定由上訴人施作45項立窗之裝設（下稱系爭立窗工程），承攬工程總金額為新臺幣（下同）1,086,805元，付款期程為被上訴人先付工程總額30%之訂金即326,042元，材料進場後再付訂金（定金）30%，工程完工後再給付剩餘40%，被上訴人已於109年10月5日支付訂金326,042元予上訴人，惟上訴人於109年10月27日至28日前來裝設窗框時，因丈量誤差（未對準「固定點」，俗稱「模基粒」），導致20樘窗框裝設存有「水平」、「垂直」、「出入」之誤差瑕疵（下稱系爭瑕疵），導致窗框歪斜、窗戶無法密合、無法順利開關及牆壁不平整等問題，且連帶導致瑕疵結果（即波及到牆壁）。

被上訴人發現上開瑕疵後即通知上訴人前來處理，上訴人於109年11月10日前來勘查後拆除其中2樘窗框，被上訴人屢以LINE催促修補其餘18樘窗框瑕疵未果，再於109年11月26日以存證信函請求上訴人於7日內依民法第493條規定修補瑕疵，上訴人於109年12月2日函覆表示其無法認定存在瑕疵而拒絕修補瑕疵。

系爭立窗工程上訴人雖已裝設44樘窗框（有1樘窗框原來就未施工），然其中20樘均存有瑕疵而經拆除（含上訴人於109年11月10日自行拆走之2樘窗），其餘無瑕疵之窗框，因鵝牌規格獨特及鵝牌經銷地區之限制，無法由其他廠商以同樣鵝牌的窗扇銜接完成，故須通通拆除，被上訴人自行另覓其他品牌立窗，已於110年1月中旬完成立窗工程。

⒉被上訴人得依民法第494條規定，或民法第227條第1項、第226條、第256條規定（擇一）解除契約，爰以起訴狀繕本送達上訴人作為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2款規定請求上訴人返還訂金（定金）326,042元。

又被上訴人因系爭瑕疵支出拆除窗框等費用受有239,000元之損害，依民法第495條第1項，或民法第227條第1項、第226條第1項規定（擇一），請求上訴人賠償239,000元。

縱認不得解除契約，被上訴人亦得依民法第494條、第179條規定請求減少報酬，將報酬減為239,000元，上訴人仍需返還溢領之報酬87,042元以及損害賠償之239,000元，共計326,042元。

被上訴人併依消費者保護法第51條請求上訴人賠償損害額一倍之懲罰性賠償金即239,000元。

聲明：㈠上訴人應給付被上訴人804,062元；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

（被上訴人於本院減縮請求金額為804,042元，其依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償金239,000元部分，經原審判決敗訴，未據上訴，非本院審理範圍）。

㈡上訴人則以：上訴人於109年10月27至28日依被上訴人要求完成水平立窗框工程後，係由被上訴人自請土水師傅以水泥砂漿進行嵌縫工程，上訴人裝設窗框當時，被上訴人並未當場表示異議，即自請水泥師傅以水泥砂漿進行嵌縫工程，被上訴人於嵌縫工程結束後始來電表示上訴人承攬之工作物有瑕疵。

上訴人之立窗框工程責任已完成且無瑕疵，基於公司信譽，服務顧客之精神仍至澎湖勘查，於109年11月10日現地勘查時，雙方達成協議，同意由上訴人重新製作DW2、DW4兩樘窗，其他窗框全由被上訴人自行處理，若有費用產生由被上訴人自行吸收。

詎料被上訴人於109年11月16至18日陸續來電，要求除原協議外，其他窗框也要重新製作，並要求 上訴人負責承攬契約外之砂泥沙漿嵌縫相關工程費用。

然上訴人已施作之44樘窗框均無瑕疵，被上訴人應依約給付工程款，不得解除契約，縱認有系爭瑕疵存在，兩造既於109年11月10日合意由上訴人重新製作2樘窗，其他窗框由被上訴人自行處理，若有費用產生則由被上訴人自行吸收，不容被上訴人於達成協議後片面反悔，再對上訴人主張系爭窗框有瑕疵存在。

縱認被上訴人可解約請求返還訂金326,042元，上訴人為同時履行抗辯，被上訴人應將本院卷第249至253、307頁所示之窗框及三合一通風門門框，同時返還予上訴人，如無法返還，應同時給付194,738元（即訂購窗框所支付之193,138元＋訂購三合一通風門門框所支付之1,600元）。

另被上訴人就報酬減少為239,000元並無舉證等語，資為抗辯。

三、反訴部分：㈠上訴人主張：縱認系爭瑕疵存在，兩造已於109年11月10日現地勘查時達成協議，同意由上訴人重新製作一樓DW2、DW4兩樘窗，其他窗框全由被上訴人自行處理。

被上訴人竟推翻該協議，上訴人因而於109年12月2日以存證信函催告被上訴人排定改善工程之日期，否則將依民法第507條規定解除契約。

被上訴人消極以對，遲不排定後續施工改善時間，甚至將窗框拆除，是上訴人於定期催告修補被拒後，自得依民法第507條規定，以111年6月7日言詞辯論意旨狀送達作為解除系爭契約之意思表示，請求被上訴人賠償尚未給付之工程餘款760,763元。

又被上訴人自行拆除上訴人之窗框，可認被上訴人已為民法第511條規定之任意終止意思表示，於本院追加依民法第511條但書、第216條規定，請求定作人應賠償因契約終止而生之損害（上訴人就立窗工程未完成部分應可取得之利益），即所失利益119,302元（工程餘款760,763元－未施作內扇與隱紗、發包玻璃行、廠商施作玻璃與塞水路費用596,761元－未支出之內扇運費44,700元）。

聲明：被上訴人應給付上訴人760,763元，及自110年3月10日答辯狀（反訴起訴狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人則以：系爭立窗工程並未完工，上訴人提供之材料僅有窗框（且有系爭瑕疵），並無玻璃、內扇，上訴人不得依民法第507條規定請求給付剩餘工程款760,763元。

又催告瑕疵修補部分，非屬於民法第507條之協力義務，上訴人如以催告瑕疵修補作為請求依據者，亦無理由。

被上訴人係解除契約，自行拆除窗框並非民法第511條規定之任意終止意思表示。

另上訴人所提計算式所載未完成項目之金額為596,761元，被上訴人雖不爭執，然此計算方式並未計入其他如窗框材料之運送成本、員工工資及交通費用。

系爭窗框工程進行至第三階段嵌縫作業時，被上訴人即發現窗框存在歪斜之瑕疵，並命上訴人修補，整體工程進行不到一半，非如上訴人所稱幾乎已完成其負責施作之部分，僅剩需另外發包之工程項目。

縱認被上訴人得依第511條但書請求損害賠償119,302元，然上訴人遲至112年4月13日始於民事準備（二）狀追加民法第511條但書規定請求損害賠償，其請求權業已罹於1年時效等語，資為抗辯。

四、原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人565,062元（即訂金326,062元＋修繕費用239,000元。

被上訴人於本院更正訂金為326,042元），駁回被上訴人其餘之訴（懲罰性賠償金239,000元），就反訴部分為上訴人敗訴之判決。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，並就反訴為訴之追加，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回；

㈢被上訴人應給付上訴人760,763元，及自110年3月10日答辯狀（反訴起訴狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人因澎湖縣○○市○○街00號房屋裝修工程，於109年9月29日與上訴人訂立「鵝牌」立窗裝設之承攬合約，約定由上訴人施作45項立窗之裝設（即系爭立窗工程），承攬工程總金額為1,086,805元，付款期程為被上訴人先付訂金30%即326,042元，材料進場後再付訂金30%，工程完工後再給付剩餘40%，被上訴人已於109年10月5日依約支付326,042元即工程總金額30%之訂金予上訴人。

㈡上訴人於109年10月27日至28日至上開房屋裝設44樘窗框（有1樘窗框原來就未施工）。

㈢被上訴人於109年10月29日請基德工程企業行以水泥砂漿進行嵌縫工程。

嗣後被上訴人以因丈量誤差(未對準「固定點」（俗稱「模基粒」），導致窗框裝設存有「水平」、「垂直」、「出入」之誤差瑕疵，致有窗框歪斜、窗戶無法密合、無法順利開關及牆壁不平整之問題為由，通知上訴人前來處理，上訴人於109年11月10日前來勘查後拆除其中2樘窗框。

兩造因窗框裝設是否存有瑕疵有所爭執，上訴人並未完成後續窗扇、玻璃、紗窗、塞水路-矽力康、三合一通風門的內扇，及所餘1樘窗框之裝設。

㈣被上訴人於109年11月26日以馬公中正路郵局000177號存證信函請求上訴人於7日內依民法第493條修補瑕疵。

上訴人於109年12月2日以台南和順郵局000108號存證信函回復：被上訴人於109年11月10日現地勘查時，達成協議同意重新製作2樘窗，其他部分由被上訴人自行處理。

上訴人願完成承諾之2樘窗，其他費用支出或所謂瑕疵，未於現地勘查提出，難以認定可歸責上訴人，請被上訴人安排後續施工改善時間，如被上訴人消極對待，以該存證信函催告被上訴人3日內處理後續相關，如置之不理除請領應收工程款外，將依法請求解除契約並要求損害賠償。

㈤鵝牌門窗因經銷地區之限制，系爭立窗工程除由上訴人繼續施工外，無法由其他廠商接手以同樣鵝牌的窗扇、玻璃施作完竣。

㈥被上訴人已於000年0月間將被上訴人裝設之窗框拆除，委由其他廠商裝設窗框。

六、本件爭點：㈠上訴人裝設之窗框有無被上訴人所指瑕疵？㈡被上訴人得否請求解除契約？㈢被上訴人本訴請求返還訂金326,042元、賠償支出拆除窗框等費用239,000元，有無理由？㈣上訴人反訴依民法第507條請求被上訴人給付其餘承攬報酬760,763元，或依民法第511條但書、第216條規定，請求被上訴人給付所失利益119,302元，有無理由？

七、本院判斷：㈠上訴人裝設之窗框有無被上訴人所指瑕疵？⒈兩造就已簽訂「鵝牌」立窗裝設之承攬合約，約定由上訴人施作45樘立窗，上訴人於109年10月27日至28日至系爭房屋施作立窗工程，已裝設44樘窗框等節，並無爭執，是此部分事實堪以認定。

被上訴人主張：上訴人於裝設窗框時，因丈量誤差致20樘窗框裝設存有系爭瑕疵等語，為上訴人否認，惟證人即基德工程行負責人李宣瑩證稱：我知道系爭房屋立窗工程有瑕疵，進場施作泥作工程前跟屋主約在房屋內，在一扇門旁就看到了，是左右及上下水平不準的瑕疵，發現後我拿雷射下來，屋主請求幫他全部確認，我發現每一扇窗及門均有瑕疵，但嚴重程度不一。

我當時基於直覺的反應感覺窗框似有不對稱，所以才建議屋主要處理，我才去拿我車上的雷射儀來幫忙做初步測量，我只是純幫忙，後續更專業窗框有無不對稱問題，是要由屋主自己去找別人來處理等語（見原審卷第518至519、523頁），及證人即進隆鋁業負責人高偉仁證稱：我曾陪同被上訴人檢視系爭房屋施作之立窗，有拿雷射水平儀測量，有些窗戶有誤差，當時有告知屋主誤差的尺寸和一些影響窗戶功能性的狀況，有建議屋主請立窗業者來瞭解狀況，我從事鋁門窗有18年經驗，我在現場測到的門窗有產生測量誤差的情形的數量比較多，應該是立窗工程安裝上有問題，所以我才建議立窗工程的人來處理，測量誤差的情形數量比較多，是指誤差值大、有問題的窗戶數量二者都有，誤差就是水平、垂直或出入面有超過2至3mm之情形，正常的標準是誤差不要超過0.2至0.3公分。

當天檢查也有帶水平尺去測量，測量結果有些窗戶沒在中心點，水平尺跟紅外線測量時都是屋主錄影。

我測全部新立窗框，上訴人系爭房屋有18個窗戶有瑕疵，都是我測的等語（見原審卷560至565頁），足見水泥嵌縫工程及鋁門窗安裝之專業人員，經現場測量均認定系爭房屋新立部分窗框有系爭瑕疵存在。

被上訴人提出高偉仁實測錄影及相片，以誤差較大之18樘窗框（不含經被上訴人拆除之2樘窗）為據，起訴主張系爭瑕疵存在，應屬可採。

⒉上訴人雖稱：李宣瑩不敢回答雷射線與板模線有無平行之問題，應無法以肉眼看出窗框裝設之水平、垂直有出入，高偉仁證稱誤差可能為水泥坎縫工程造成、使用電焊片最牢固，上訴人係依被上訴人指示採角鐵工法而非電焊工法施工，窗框可能於填塞四角固定時而有位移情形發生，系爭瑕疵可能為水泥嵌縫、四點固定造成等語。

然李宣瑩就上開問題係答稱「看照片我沒辦法回答」，而非不敢回答（見原審卷第521頁），且其察覺窗框並非對稱並以雷射儀測量，與後續高偉仁測量確認窗框有水平、垂直或出入面超過2至3mm之誤差結果相同，不能以李宣瑩所稱徒以照片為憑，其未能回答上開問題，認其所證不實。

又高偉仁雖曾稱：系爭瑕疵可能為水泥坎縫工程或立窗工程所造成。

安裝窗框時使用電焊片最為堅固等語（見原審卷第560至561、565頁），然其亦證稱：雖然窗戶立窗後也有可能因不小心碰撞到而導致誤差，但這種情形比較少見，我在現場測到的門窗有產生測量誤差情形的數量比較多，應該是立窗工程安裝上有問題，所以我才建議立窗工程的人來處理，測量誤差的情形數量比較多，是包含誤差值大、有問題的窗戶數量。

立窗工程四邊用鐵角固定，如有固定好，水泥在坎縫時不會造成移動，除非是有撞到。

安裝時使用木頭固定、鐵角固定或是電焊片固定都是常見的工法，均可增加窗框穩定度（見原審卷第561頁），足徵依其現場測量結果，系爭房屋窗框發生水平、垂直或出入面誤差及誤差值大之情形非少，而難以認定是水泥嵌縫工程造成系爭瑕疵，其亦判斷為立窗工程安裝之問題，且使用鐵角固定屬常見工法，仍可增加窗框穩定度，除非遭受撞擊，水泥嵌縫工程並不會造成窗框位移，難認使用鐵角固定為造成系爭瑕疵原因。

證人李宣瑩並證稱：鋁門框都是凹槽，水泥不可能一次全部灌，如果一次全部灌會造成窗框凹陷，需要先四點固定才慢慢灌水泥，這是水泥嵌縫的先後程序。

窗框裝設歪斜不可能是我們固定四點或後續水泥嵌縫時造成的，因為上訴人在裝設窗框時已經用鐵片把窗框固定得很牢固，我們做泥作的不可能再把他弄歪等語（見原審卷第521、523頁），依其等所證自不能認係因水泥嵌縫工程或四角固定造成系爭瑕疵，上訴人復未提出事證證明係因後續水泥嵌縫工程、四角固定造成系爭瑕疵，其所為前揭主張亦無可取。

⒊上訴人雖主張被上訴人提供之實測錄影及照片經屏東縣建築師公會鑑定表示無法判斷有無瑕疵，足證高偉仁之測量結果不可信，且雷射線具有寬度，難以精確測量，被上訴人提出之測量錄影不能作為瑕疵證明等語。

查原審法院檢送窗框實測錄影與相片，囑託屏東縣建築師公會有無瑕疵，經該公會以窗框為3度立體空間校正施作，因此相關測量需含3個向度數值方屬準確，現場窗戶鋁框實測錄影與相片內容，因有下列未記錄部分，無法判斷是否存在瑕疵：⑴現場測量之雷射水平儀校正時，大部分未與該樘窗戶牆面粉光完成時之放樣點進行校準，無法瞭解窗框與粉光牆面之相對關係。

⑵相關測量數據，僅用捲尺配合雷射光源判定，未見調整捲尺之水平與垂直度，因此其數值無法顯示是否位於同一測量平面等內容，有該公會110年12月6日函可參（見原審卷第473頁），依該函至多可認實測錄影及照片資訊不足，而難逕依影片及照片內容鑑定有無系爭瑕疵存在，自不能因該函內容推認高偉仁所證不實。

又鑑定並非唯一之證據方法，證人李宣瑩、高偉仁均至現場實際測量，確認窗框有系爭瑕疵存在，其等具有相關專業，測量結果又屬一致，難認有何不實，上訴人提出之實測錄影係於高偉仁實測時拍攝，自不能以建築師公會無法鑑定，即認影片中之18樘窗框無系爭瑕疵存在。

上訴人徒以公會無法鑑定辯稱無系爭瑕疵，自無可採。

又高偉仁證稱雷射紅外線寬度約1mm（見原審卷第563頁），而雷射水平儀係用以訂出基準位置以供測量比對，觀諸上訴人提出照片可知雷射紅外線並未遮擋捲尺等測量儀器刻度，依李宣瑩所證亦可知悉窗框歪斜情形肉眼可察，尚難以雷射紅外線具寬度否認高偉仁測量結果。

至上訴人另聲請函詢公會該回函由何位建築師撰寫、容許誤差值標準及規範、依建築師判斷該次測量結果是否無法作為本案18樘窗框存在瑕疵之證明、誤差如達瑕疵標準可否改善等事項，欲證明其施作之窗框並無瑕疵。

然公會因鑑定資料不足致無法鑑定，不能以該函推認並無瑕疵，如前所述，且高偉仁本於其專業就測量結果、誤差值等內容證述綦詳，並經本院採納其他證據方法為判斷依據，又依民法第494條第1項規定，拒絕修補瑕疵或瑕疵不能修補，均得為解約之依據，並無調查上開事項之必要。

⒋上訴人又主張：上訴人之安裝師傅馮永成已證述窗框出廠時無瑕疵，係按被上訴人之土水師傅的標線（即模基粒）安裝，縱窗框於安裝後確存有系爭瑕疵，亦無法排除是標線設置有瑕疵所致，此觀諸基德工程行修繕費用尚有重新施作吊線、黏條（模基粒）即明等語。

惟證人馮永成雖證稱：土水師傅有標線，我們就照著安裝，安裝沒有什麼眉角，就照標線安裝（見本院卷第172頁），惟其亦證稱：窗框一般安裝就搬上去，水平抓準，對角出入。

安裝這種東西，是要用手敲鋼釘，歪的程度有限，會差一點是正常的等語（見本院卷第175頁），顯見馮永成以敲擊方式安裝窗框方式本即存在誤差，且證人高偉仁從事鋁門窗安裝工作18年，依其現場測量結果測得窗框水平、垂直或出入面有超過2至3mm之情形，誤差值大、有問題之窗戶數量較多，因而認定係立窗工程安裝問題，建議由立窗工程人員處理，且非水泥嵌縫工程所致，被上訴人主張尚有18樘窗框存在系爭瑕疵可採等情，如前所述，馮永成前揭所證自不足為上訴人有利認定。

至上訴人主張無法排除是標線設置有瑕疵所致，然其並未就系爭瑕疵係由標線（模基粒）設置瑕疵所致舉證以實其說，且縱使基德工程行有另設置模基粒作為基準，然其依自行施工習慣重新設置使用，並無悖於常理，不能單憑上訴人臆測推認系爭瑕疵係因原本模基粒標線設置不良所致，其此部分主張亦難憑採。

⒌上訴人復稱：兩造於109年11月10日達成協議，由上訴人重新製作兩樘窗，其他窗框全由被上訴人自行處理，若有費用產生由被上訴人自行負擔等語，並以兩造間之LINE對話、上訴人配偶吳佳儒之證言為據。

被上訴人則抗辯：被上訴人到場時，上訴人已在頂樓，兩造一同自五樓、四樓一路測量而下，上訴人亦發現窗框有各種大小不一的瑕疵，兩造討論後認為泥作若有辦法維修，即用泥作修補，上訴人表示願意負擔泥作費用，倘若泥作無法修補，上訴人需負責維修，109年11月15日請泥作師傅進場後發現窗框瑕疵嚴重到無法繼續工程，被上訴人積極通知上訴人，經其拒絕修復等語。

然查，上訴人提出之對話紀錄固記載其對被上訴人表示：「…違反原先說好只處理兩樘窗的問題，…，後續延伸之無理要求，我們公司無法接受」、「我們只會針對當初您要求的兩樘窗進行」等內容（見原審卷第547、549頁），然此為被上訴人片面所述，已難逕信。

證人吳佳儒於本院雖證稱：當天被上訴人跟她先生2人不讓我們上去檢查二樓到五樓窗框，大家一直杵在那邊，他們一直問我說怎麼處理，我們也問他你們想法要怎樣，他們也不講，後來被上訴人開口說這兩樘幫我換新的，剩下全部我們自己處理，我當下就說好，既然你說全部你們處理，我才同意換這兩樘。

我想說大家從九點多杵到一點多兩點，沒有結果，因為他講了這句話，我當下才答應（見本院卷第158至159、164頁），然與證人馮永成所證：當天有每一層樓巡一巡，老闆、老闆娘也有上去（見本院卷第176至177頁），已有歧異，且依吳佳儒所述，自上午9時至下午1、2時，兩造在現場氣氛陷入膠著，雙方僵持不下耗時甚久，而被上訴人經由證人李宣瑩、高偉仁測量，已認定有多樘窗框存在系爭瑕疵，上訴人就窗框瑕疵本有修復義務，而要求上訴人到場勘查，然依吳佳儒所證，除現場在一樓拆除之2樘窗外，兩造竟約定其餘窗框均由被上訴人自行處理及負擔修復費用，顯然悖於常情，且上訴人亦未於原審提出該證人，吳佳儒為上訴人配偶，難期待其為不利上訴人之證述，本院審酌上情，認吳佳儒前揭所證不足採信。

又被上訴人已否認有達成協議自行負擔修補費用之情，並抗辯係約定由上訴人負責泥作修補費用，且若泥作無法修補，上訴人需負責維修等語，上訴人並未就兩造協議僅由其更換一樓2樘窗，並免除其所負瑕疵修補義務一節舉證以實其說，上訴人執前詞主張其無庸負瑕疵修補責任，亦屬無據。

⒍依前開說明，被上訴人抗辯上訴人所為立窗工程中，扣除經上訴人拆除之2樘窗，尚有18樘窗框存在系爭瑕疵為可採。

㈡被上訴人得否請求解除契約？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

民法第493條第1項定有明文。

又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，亦為民法第494條明定。

⒉系爭立窗工程既有18樘窗存在系爭瑕疵，被上訴人已於109年11月26日以存證信函催告上訴人於7日內修補瑕疵，有存證信函可參（見原審卷第265至269頁），上訴人雖稱其有以109年12月2日存證信函表明願為補救等語，然觀諸109年12月2日存證信函記載願將原本承諾之2樘窗趕工完成，除此之外之費用支出或所謂瑕疵，未於現場勘查時提出，上訴人實難認定，並請被上訴人排定後續施工改善時間等內容（見原審卷第273至274頁），可知上訴人僅願施作已拆除之2樘窗，拒絕修補其他具有瑕疵之窗框或支付修補費用，而窗框為建物重要組成部分，依一般消費者認知，建物窗框並不混用不同廠牌，以利整體外觀，收美觀之效，且不同廠牌規格不同，衡情亦難以混合安裝，自難以期待被上訴人僅就存在系爭瑕疵之窗框解除契約，被上訴人稱因鵝牌規格獨特及鵝牌經銷地區之限制，無法由其他廠商以同樣鵝牌之窗扇銜接完成等語，合於常情，其主張得依民法第494條規定解除全部契約，自屬有據。

上訴人辯稱應僅能解除其同意重新製作該2樘窗之契約云云，殊無可採。

又被上訴人已於110年2月8日提出追加被告狀，並主張以該書狀送達上訴人作為解除契約之意思表示（見原審卷第316頁），該書狀已於110年2月18日送達上訴人，應認系爭契約已於110年2月18日經被上訴人合法解除。

至被上訴人另主張得依民法第227條第1項、第226條、第256條規定解除契約，即無審酌必要。

㈢被上訴人本訴請求返還訂金326,042元、賠償支出拆除窗框等費用239,000元，有無理由？⒈返還訂金326,042元部分：⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。

系爭契約既經被上訴人合法解除，上訴人自被上訴人受領之訂金326,042元，依前開規定，即應返還被上訴人，被上訴人此部分請求應予准許。

⑵上訴人於本院主張：縱認被上訴人可解約請求返還訂金326,042元，上訴人為同時履行抗辯，被上訴人應將本院卷第249至253、307頁所示之窗框及三合一通風門門框，同時返還予上訴人，如無法返還，應同時給付194,738元（即訂購窗框所支付之193,138元＋訂購三合一通風門之門框所支付之1,600元）等語。

惟按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項本文定有明文。

其目的係在避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度（參見92年2月該法條修正理由）。

上訴人自原審於110年2月18日收受追加被告書狀（見原審卷第323頁），111年8月26日提起上訴，迄至112年11月15日始於本院提出同時履行抗辯（見本院卷第11、463至464頁），期間歷經約2年10月期間，核其所為上開抗辯事實及法律之性質，先前均無不能提出之事由，且上訴人於第一、二審均有委任律師為訴訟代理人，其所為上舉，非但無民事訴訟法第447條第1項但書所指各款情形，上訴人且未依同條第2項規定釋明事由，上訴人此舉且甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，依同條第3項規定，本院應就上訴人逾時始提出之上揭同時履行抗辯之攻防方法，予以駁回。

⒉賠償拆除窗框等費用239,000元部分：按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。

上訴人主張因窗框具有系爭瑕疵，且無法以其他廠牌銜接使用，委請基德工程行拆除窗框，支付修繕費用239,000元等語，而修繕內容包含門框＋窗框含垃圾清運共100,000元、吊線＋黏條24,000元、灌窗10,000元，補內外窗框工資90,000元，防水＋料15,000元等項目，亦有估價單可稽（見原審卷第279頁），上訴人雖否認被上訴人因系爭瑕疵支出上開費用，然證人李宣瑩已證稱：這是我們開立的，含拆窗、清運、泥作嵌縫及修復工作的估價單等語明確（見原審卷第521頁），堪認被上訴人確因系爭瑕疵而支付上開修繕費用，又縱使基德工程行有另設置模基粒作為基準，然廠商依自行施工習慣重新設置使用，並無悖於常理，業如前述，尚難逕認無必要，是被上訴人依民法第495條第1項請求上訴人賠償上開費用，應予准許。

被上訴人另依民法第227條第1項、第226條第1項規定為同一請求，無論述必要。

㈣上訴人反訴依民法第507條請求被上訴人給付其餘承攬報酬760,763元，或依民法第511條但書、第216條規定，請求被上訴人給付所失利益119,302元，有無理由？ ⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條固有明文。

上訴人於本院主張以111年6月7日言詞辯論意旨狀送達被上訴人作為解除系爭契約之意思表示（見本院卷第230頁。

該書狀於111年6月7日送達被上訴人，見原審卷第573頁），請求被上訴人賠償尚未給付之工程餘款760,763元。

然系爭契約已於110年2月18日經被上訴人合法解除，如前所述，上訴人自無可能再於其後解除契約，其據此依民法第507條規定請求被上訴人給付其餘承攬報酬760,763元，不應准許。

⒉次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第511條、第514條第2項分別定有明文。

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，亦為民法第216條明定。

又定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任並不相同；

如定作人行使法定解除權不合於法律規定，僅不生契約解除之效果，無從逕將其解約之意思表示轉換為民法第511條所定之定作人終止承攬契約。

又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，依社會觀念，足以間接推知其效果意思者而言。

定作人於承攬契約存續中，另行僱工施作，依社會觀念，非必係向原承攬人表示終止承攬契約（最高法院111年度台上字第148號判決意旨參照）。

上訴人主張被上訴人自行拆除窗框，即為民法第511條規定之任意終止意思表示，其得依該條但書規定請求賠償所失利益等語。

然被上訴人拆除上訴人安裝之窗框，另由第三人安裝窗框，係因存在窗框瑕疵，上訴人拒絕修補所致，且被上訴人主張系爭瑕疵為有理由，如前所述，自不得以被上訴人拆除窗框逕認此舉係向上訴人表示終止承攬契約。

況上訴人於110年2月18日收受追加被告狀，即知悉被上訴人對其為解除契約及減少價金之意思表示（見原審卷第316頁），其遲至112年4月13日始於本院為此損害賠償之主張（見本院卷第149至150頁），請求權亦已逾1年時效期間而消滅。

從而，上訴人依民法第511條但書、第216條規定請求所失利益之損害賠償，亦屬無據。

八、綜上所述，被上訴人本訴依民法第259條第2款、第495條第1項規定，請求上訴人給付565,042元（訂金326,042元、拆除窗框等費用239,000元），應予准許。

上訴人反訴依民法第507條規定，請求被上訴人給付760,763元，及自110年3月10日答辯狀（反訴起訴狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

上訴人就反訴部分另追加民法第511條但書、第216條規定為請求權基礎，並請求被上訴人賠償所失利益119,302元，亦無理由，應併予駁回。

又被上訴人已更正請求返還訂金金額為326,042元，並減縮原審聲明，爰將原判決主文第1項更正如主文第3項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
工程法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 蔡佳君