臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,勞上,16,20240116,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度勞上字第16號
上 訴 人 李佩璇
蔡文玲
蔡秀卿
丁麗雪
王洳雯
共 同
訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
被上訴人 英屬蓋曼群島商金百利克拉克股份有限公司台灣分 公司

法定代理人 Ashish Agarwal（艾華斯）

訴訟代理人 蔡嘉政律師
許維帆律師
魏心純律師
上列當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國112年3月31日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第136號第一審判決提起上訴，蔡文玲、蔡秀卿、丁麗雪並為訴之追加，本院於112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人各如附表四所示金額，及均自民國110年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、其餘上訴駁回。

四、被上訴人應給付上訴人甲○○、乙○○、丙○○各如附表五所示金額，及均自民國112年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

五、上訴人甲○○、乙○○、丙○○其餘追加之訴駁回。

六、第一審（除確定部分外）、第二審，由被上訴人負擔百分七十，餘由上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○各負擔百分之六。

七、本判決所命給付得假執行，但被上訴人如以附表六所示金額預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：

一、按涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄。

又法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，為涉外民事法律適用法第20條第1項明文。

被上訴人係外國公司在我國登記設立之臺灣分公司，有外國公司基本資料為憑（原審卷一第161至163頁），本件具有涉外因素，屬涉外民事事件。

上訴人本於兩造間僱傭契約法律關係為請求（見原審卷一第3頁、本院卷一第143頁），兩造並已合意原法院及本院對本件訴訟有國際管轄權，及應適用我國法為本件準據法（本院卷一第146頁）。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

上訴人於原審依據就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項、第19條之1規定，請求被上訴人給付失業給付差額；

復依據勞工保險條例（下稱勞保條例）第19條第3項第1款、第59條規定，請求被上訴人給付勞工保險老年一次金給付（下稱勞保老年給付）差額；

嗣於本院審理時，主張依就業保險法第38條第3項後段請求失業給付差額，並改依據勞保條例第72條第3項後段規定，請求被上訴人給付勞保老年給付差額（本院卷二第125至126頁），未改變請求所據之原因事實，僅於訴訟上補充所據法律上主張，該所為法律意見之補充或更正，未涉及訴之追加或變更。

三、復按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

又按請求金額之流用，於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，固無不可，且無將原訴變更或追加他訴之情形。

但如係不同訴訟標的之客觀訴之合併，各法律關係下所得主張給付之金額，應分別計算，再分別聲明或合併為單一聲明，此時各不同訴訟標的下之請求金額，不屬上開可流用之情形，縱合併後之聲明金額不變，仍應依訴之變更、追加規定辦理（最高法院110年度台上字第1561號判決意旨參照）。

上訴人甲○○、乙○○、丙○○於原審就「特休未休、國定假日未休工資」及「勞保老年給付」等差額，原請求數額各如附表二所載，於本院審理中，就上開項目追加（即擴張）請求如附表三所示，核屬擴張其應受判決事項之聲明，所為追加無須得被上訴人同意。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人於附表一所載之受僱日期分別受僱於被上訴人，擔任派駐高雄市家樂福門市之陳列及補貨人員。

被上訴人嗣於附表一所載契約終止日，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，終止兩造間僱傭契約法律關係。

惟上訴人薪資除「本薪」、「業務獎金」外，尚包括其他津貼（即行動電話津貼）及車輛相關津貼（即交通津貼）（合稱系爭津貼）。

被上訴人未將上該津貼列入工資範圍，致上訴人短少領取如附表二所示「加班費」、「特休未休與國定假日未休工資」等差額；

並因被上訴人高薪低報，上訴人亦受有「勞工退休金（下稱勞退）提繳」、「失業給付」及「勞保老年給付」等差額之損失。

為此，爰依勞基法第24條第1項，修正前勞基法第38條、勞基法第38條第1、4項、第37條、第39條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第31條第1項，就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項、第19條之1、第38條第3項後段，勞保條例第72條第3項後段規定，提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠被上訴人應分別給付上訴人如附表二所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人原受僱於被上訴人擔任合約商化人員，協助被上訴人之商品於各通路販售之陳列、推銷等工作。

上訴人薪資範圍僅為「本薪」、「業務獎金」，不包括系爭津貼。

被上訴人據實申報上訴人勞保投保薪資及提繳勞退金，上訴人未受有「勞退提繳」、「失業給付」及「勞保老年給付」等差額之損失。

又上訴人無法證明有加班情事，請求給付加班費，並無理由，縱應給付，其中105年3月10日至同年8月24日之加班費，已罹於時效。

被上訴人重新計算應給付上訴人105年至109年之「特休未休及國定假日未休工資」差額，依序為戊○○6033元、甲○○1萬776元、乙○○1萬770元、丙○○1萬3673元、丁○○6515元，然被上訴人誤將系爭津貼列入平均工資範圍計算資遣費，致溢發戊○○3萬9480元、甲○○8萬1249元、乙○○5萬5250元、丙○○7萬4750元、丁○○7萬4750元，自得與「特休未休及國定假日未休工資」差額主張抵銷等語，資為抗辯。

。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起部分上訴，另甲○○、乙○○、丙○○並為訴之追加，上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈢項之訴（除追加部分外）廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人如附表三所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人應給付丙○○9萬2139元，及自112年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷二第118頁）。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

（原審駁回上訴人其餘請求部分，未據上訴人聲明不服部分業已確定）。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於附表一所載之受僱日期分別受僱於被上訴人，擔任派駐高雄市家樂福門市之陳列及補貨人員，職務內容係協助被上訴人商品於各通路販售之陳列、推銷等工作。

㈡被上訴人於109年12月31日，因通路管理模式變動，已無繼續僱用上訴人之必要，且被上訴人並無其他性質相似之工作可供上訴人安置，依勞基法第11條第4款規定，終止與上訴人間之僱傭契約法律關係。

㈢就「加班費」差額部分，如將系爭津貼列入工資範圍，上訴人得請求數額如下：⒈以105年3月10日至108年6月26日之期間計算，戊○○8萬4422元、甲○○8萬8879元、乙○○8萬9601元、丙○○8萬9216元、丁○○8萬9216元。

⒉以105年8月25日至108年6月26日之期間計算，戊○○7萬2710元、甲○○7萬6296元、乙○○7萬7114元、丙○○7萬6337元、丁○○7萬6565元。

㈣就「加班費」差額部分，如僅將「本薪」、「業務獎金」列入工資範圍，上訴人得請求數額如下：⒈以105年3月10日至108年6月26日之期間計算，戊○○7萬2035、甲○○7萬1748元、乙○○7萬2470元、丙○○7萬1885元、丁○○7萬2085元。

⒉以105年8月25日至108年6月26日之期間計算，戊○○6萬2046元、甲○○6萬1548元、乙○○6萬2366元、丙○○6萬1589元、丁○○6萬1817元。

㈤就「特休未休、國定假日未休工資」差額部分：⒈如將系爭津貼列入工資範圍，上訴人得請求數額為：戊○○2萬3266元、甲○○4萬1759元、乙○○3萬7420元、丙○○4萬1623元、丁○○3萬1323元。

⒉如僅將「本薪」、「業務獎金」列入工資範圍，上訴人得請求數額為：戊○○6033元、甲○○1萬0776元、乙○○1萬0770元、丙○○1萬3673元、丁○○6515元。

㈥就「勞退提繳」差額部分：⒈如將系爭津貼列入工資範圍，上訴人得請求數額為：戊○○3萬4008元、甲○○6萬1260元、乙○○5萬7948元、丙○○6萬1398元、丁○○6萬4890元。

⒉如僅將「本薪」、「業務獎金」列入工資範圍，被上訴人並無短提繳。

㈦就「失業給付」差額部分：⒈如將系爭津貼列入工資範圍，上訴人得請求數額為：戊○○2萬2410元、甲○○2萬8350元、乙○○3萬2130元、丙○○4萬0950元、丁○○4萬0320元。

⒉如僅將「本薪」、「業務獎金」列入工資範圍，被上訴人並無短給付。

㈧就「勞保老年給付」差額部分：⒈如將系爭津貼列入工資範圍，上訴人得請求數額為：戊○○15萬8756元、甲○○25萬7625元、乙○○27萬2625元、丙○○48萬9831元、丁○○27萬1485元。

⒉如僅將「本薪」、「業務獎金」列入工資範圍，被上訴人無短給付。

五、本件爭點： ㈠系爭津貼是否屬於工資範圍？㈡上訴人請求被上訴人給付「加班費」、「特休未休、國定假日未休工資」、「勞退提繳」、「失業給付」、「勞保老年給付」等差額之數額各為何？

六、系爭津貼是否屬於工資範圍？㈠按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付；

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之獎金、紅利性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號、105年度台上字第2274號、111年度台上字第971號等判決意旨參照）。

故勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院91年度台上字第347號判決意旨參照）。

準此，所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，以其是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，非以給付名義作為判斷標準，亦即雇主之給付具備「勞務對價性」及「經常性給與」之要件時，即屬勞基法所認定之工資性質而應納入平均工資計算，以防雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，巧立名目而改用其他名義，將其給付規避納入勞工之平均工資計算。

又雇主給付勞工月薪中之交通津貼，應屬經常性之給與，屬於工資之性質，業經最高法院以97年度台上字第1667號、107年度台上字第1854號判決意旨揭櫫明確。

㈡上訴人擔任被上訴人之合約商化人員，工作內容係依被上訴人指派至各通路販售之陳列、推銷，於工作時需依被上訴人指派來往於負責區域各販售通路，因執行勞務有使用交通工具之必要，並有使用行動電話與各通路人員或其他商化人員聯繫，被上訴人按月定額發給上訴人「行動電話津貼」及「交通津貼」等情，為兩造所不爭執，並有卷附之附表4A即上訴人受僱期間薪資表及「合約商化人員薪資福利休假管理辦法」（下稱系爭管理辦法）足憑（原審卷四第39至34頁、第41至71頁，原審卷一第267至268頁）。

依此可知系爭津貼應屬上訴人於提供勞務下而經常性可領得之報酬，該津貼與上訴人提供本身勞務過程有密切之關連性，且非偶而為之，為在一般情形下經常可以領得之給付，具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，與一般公司行號應付臨時性之業務需求偶而為之者有間。

系爭津貼既係兩造間就特定之工作條件達成協議，為勞工於該一般情形下經常可以領得之給付，性質上屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，堪認屬於勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能僅以雇主主觀認定該津貼為恩惠性給與，即否認其為工資之本質。

㈢被上訴人雖辯稱依系爭管理辦法第2條第2點所規定「交通津貼」，係視各商化人員負責之區域大小，設定津貼上限之方式為給付。

負責區域之交通距離在50公里以下之短途人員，每月交通津貼上限為4200元；

負責區域之交通距離在50公里以上之長途人員，每月交通津貼上限為6000元，「交通津貼」之給付係因上訴人為執行勞務(往來各通路或門市)需使用自備之交通工具，補貼金額之多寡與工作量無關，亦無涉上訴人給付勞務之內容，屬勞基法施行細則第10條所稱之差旅津貼，自不具工資之性質云云。

然查，上訴人來往各通路或門市，其目的乃提供勞務，與雇主單純依勞工居住地距工作地點之遠近，因著重於勞工居住所之遠近，所為補貼勞工上、下勤之交通費或油料，顯欠缺對價性，核其性質非勞工因工作而獲得之報酬，非屬勞基法第2條第3款所稱之工資自有不同，參考最高法院上開見解明確揭櫫「交通津貼」應屬經常性給與，屬工資之性質。

而勞基法施行細則第10條第9款所稱之「差旅津貼」，係指勞工因不定時出差而領取，係偶然發生而非經常性給與，顯然與「交通津貼」係經常性發生有所不同，被上訴人此一辯解，自非可取。

㈣被上訴人另抗辯依管理辦法第2條第3點規定「行動電話津貼」，係考量各商化人員須使用行動電話執行職務之需求程度(一般商化人員每月500元、小組長商化人員每月1000元)，以固定津貼方式給付，簡化支領流程，「行動電話津貼」係因上訴人為執行勞務，需以自用行動電話與各通路店點或其他商化人員聯繫，及因上訴人並非長駐辦公室，無法利用被上訴人設置之電話進行聯繫，被上訴人補貼上訴人因公支出之行動電話費用，再觀諸同條後段規定，該津貼於無薪病假或留職停薪期間不予發給，一般事、病假則無扣除，益徵該津貼與上訴人勞務之給付無關云云。

但查，上訴人為執行勞務，需使用行動電話與各通路店點或其他商化人員聯繫，茲因上訴人並非長駐辦公室，無法使用被上訴人所設置電話進行聯繫，被上訴人方為該津貼之給付，衡諸與上訴人勞務提供顯然具有密切關連性，且依該辦法第2條第3點亦明確規定：「行動電話津貼：公務用途…若新進或離職人員則依實際在職日數比例發放之；

另請用無薪事/病假或留職停薪區間將不予發給」，依該規定及被上訴人前開所稱，足認「行動電話津貼」之發給與勞工工作內容及日數相關，當具有勞務對價性。

㈤綜上，系爭津貼具備勞務對價性及經常性給與之要件，而屬於工資之一部。

七、上訴人請求被上訴人給付「加班費」、「特休未休、國定假日未休工資」、「勞退提繳」、「失業給付」及「勞保老年給付」等差額之數額各為何？ ㈠上訴人請求被上訴人給付「加班費」，有無理由？數額為何？⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」

，固為勞基法第24條第1項所規定。

另「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」

，勞基法第30條第4項亦定有明文。

又按「勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。」

、「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」

，勞動事件法第35條、第38條定有明文。

上開勞動事件法規定雖係109年1月1日起施行，惟依該法第51條第1項規定，於該法施行前發生之勞動事件亦適用之。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條明文。

則依勞基法、勞動事件法之上開規定所示，舉證責任應由雇主負擔。

此外，復考量勞工之打卡單、考勤資料、加班資料等，均是由雇主制作及保管，員工並無制作及保管之權利，如由勞工就上開資料所可得證明之事實，負舉證責任，應認有顯失公平情形，故依民事訴訟法第277條但書之規定，亦認應由雇主就勞工於任職期間之上班時段為何及上班日是否加班之事實，負舉證之責任。

茍雇主所提出之相關證據，足以認定所抗辯為真實，應認已盡舉證之責，倘勞工欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。

⒉本件上訴人主張家樂福門市每個月有2次換檔，每次換檔時間3天，其等自105年3月10日至109年12月31日需配合換檔，每天超時加班2小時，至下午8時以後方能下班，每月超時加班共12小時云云，既為被上訴人所否認，本諸前開說明，應先由被上訴人負舉證責任。

查，上訴人出勤紀錄為其等持用被上訴人所提供專屬個人使用之平板電腦，由上訴人自行操作該平板電腦內建之出勤管理系統，作為出勤紀錄乙節，除為後述證人庚○○、己○○證述外（原審卷三第119至120頁），復經原審共同原告沈家明於原審陳稱明確（原審卷二第12頁），並經審酌被上訴人所提供之平板電腦僅內建出勤管理系統，其內工作時間之紀錄乃由上訴人於出勤時自行操作「登入」、「登出」而作成，則被上訴人所提出上訴人任職期間所持用之平板電腦出勤紀錄（即被證4，原審卷二第49至291頁），當可作為認定上訴人工作時間之憑據。

經核對該出勤紀錄，及比對被上訴人所提出之家樂福109年檔期表（原審卷二第293頁），並無上訴人所稱於換檔期間超時工作情形，甚至多有當日並未排定至家樂福提供勞務之行程、或雖有排定至家樂福提供勞務之行程，但無出勤紀錄之情形，實無法認定上訴人確有加班之事實。

⒊被上訴人就所抗辯上訴人並無加班事實乙情，既已盡舉證責任，則應由上訴人就確有加班之有利於己之事實，更舉反證以證明之。

上訴人雖執證人即前任職家樂福愛河店職員庚○○之證言為證，然參酌庚○○所證稱：我於2005年任職於家樂福愛河店，一開始是在家用清潔部擔任助理，2018年起升任家用清潔部的課經理，我於2019年5月離職。

我在家樂福愛河店家用清潔部課經理的職務內容為規畫賣場的陳列、顧客服務，我有看過戊○○、丙○○、丁○○，但不認識他們，因為他們沒有跑愛河店，甲○○、乙○○之前有跑愛河店，我知道甲○○、乙○○不只跑愛河店，但我不知道他們跑那幾家店（原審卷三第118至119頁、第121頁），依其證述僅能證明家樂福愛河店之人員工作情形，無法證明上訴人於其他家樂福門示工作之情形，進認定上訴人主張加班情事為真。

⒋上訴人後於本院審理時，通知證人即前任職被上訴人負責台南、高雄愛河以北、鼎山、楠梓家樂福分店之業務襄理己○○為證。

己○○雖證稱：我是上訴人的主管，我們是一個團隊，上訴人協助我在賣場貨架陳列、整理及取訂單，上訴人每個月有2次換檔，每次換檔3天，每次換檔通常一定會加班，至少2個小時，被上訴人對商品化人員以IPAD打卡管控，被證4之上訴人IPAD打卡紀錄可以反映上訴人之實際工作時間，我有每天以電話、LINE傳送照片來確認上訴人上下班出勤時間(本院卷二第91至95頁)，然經本院諭請己○○逐一核對該上訴人IPAD打卡紀錄，是否與前揭證述內容相符，經己○○檢視後，卻反稱無法依該被證4證明其所述上訴人每月換檔2次、每次3天、每天加班2小時為實，復稱上訴人在其管轄之賣場完成工作後，會去其他賣場，並不清楚其他賣場主管是否監督上訴人出勤情形等情（本院卷二第95頁），足見己○○原所陳證上訴人有加班情形之證詞，當屬概括印象之陳述，予具體事實有間，所述洵非可採。

⒌又上訴人提出戊○○與被上訴人南區經理吳佩香聯繫工作事宜之LINE訊息截圖，與戊○○、丁○○、甲○○等工作完成之照片截圖列印資料（本院卷一第86至136頁），然經審閱並無法使本院形成上訴人確有自105年3月10日至109年12月31日因配合換檔，每天超時加班2小時，至下午8時以後方能下班，每月超時加班共12小時之心證，上訴人前開舉證，仍有未足。

⒍據此，上訴人主張其在家樂福換檔期間有前述加班之情，難以採認。

上訴人請求被上訴人給付如附表三所示105年3月10日至109年12月31日之加班費，不應准許。

上訴人此部分請求既非有理由，則就被上訴人之時效抗辯部分是否可採，無庸贅述。

㈡上訴人請求被上訴人給付「特休未休、國定假日未休工資差額」之數額為何？⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。

三年以上五年未滿者十日。

五年以上十年未滿者十四日。

十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

，105年12月31日前之勞基法第38條第1項定有明文。

又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：六個月以上一年未滿者，三日。

一年以上二年未滿者，七日。

二年以上三年未滿者，十日。

三年以上五年未滿者，每年十四日。

五年以上十年未滿者，每年十五日。

十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」

，為勞基法第38條第1項、第4項所明定。

再按「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。

中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」

，勞基法第37條定有明文。

復按「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

，亦為勞基法第39條規定。

⒉兩造對於上訴人任職期間確有如原審判決附表二所示特休未休、國定假日未休之日數，均不爭執，被上訴人應依前開規定，給付上訴人該部分工資。

本院認定系爭津貼應列入工資範圍，業如前述，則經兩造據此會算結果，被上訴人應給付上訴人特休未休、國定假日未休之工資依序為：戊○○2萬3266元、甲○○4萬1759元、乙○○3萬7420元、丙○○4萬1623元、丁○○3萬1323元（本院卷一第275頁）。

被上訴人雖辯稱：誤將系爭津貼列入平均工資範圍計算資遣費，致溢發上訴人資遣費，應予抵銷云云，然既認定該津貼屬工資範圍，被上訴人當無溢發資遣費之情事，其抗辯得與「特休未休及國定假日未休工資」差額抵銷云云，自非可採。

㈢上訴人請求被上訴人給付「勞退提繳」差額之數額為何？⒈按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」

、「雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」

，為勞退條例第6條第1項、第31條第1項所明定。

⒉兩造將系爭津貼列入工資範圍會算後，被上訴人應給付上訴人此項次之差額，依序為：戊○○3萬4008元、甲○○6萬1260元、乙○○5萬7948元、丙○○6萬1398元、丁○○6萬4890元。

上訴人依據前開規定，請求被上訴人給付該項次之差額，應予准許。

㈢上訴人請求被上訴人給付「失業給付」差額之數額為何？⒈按「年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人。」

、「失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」

、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。」

、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」

，分為就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第16條第1項、第38條第3項後段所明文。

⒉兩造將系爭津貼列入工資範圍進行會算後，被上訴人依序應給付：戊○○2萬2410元、甲○○2萬8350元、乙○○3萬2130元、丙○○4萬0950元、丁○○4萬0320元（本院卷二第98頁）。

上訴人依前開規定，請求被上訴人給付前開「失業給付」差額，核屬有據。

㈣上訴人請求被上訴人給付「勞保老年給付」差額之數額為何？⒈依勞保條例第58條第1項規定：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。

保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」

、第2項規定：「本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。

參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。

在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。

參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。

、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者。」

，勞工如符合上開條例之要件，自得向勞工保險局請領老年給付。

又投保單位違背勞保條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，亦為同條例第72條第3項後段所規定。

⒉戊○○為00年00月00日生、甲○○為00年00月00日生、乙○○為00年0月00日生、丙○○為00年0月00日生、丁○○為00年0月0日生；

另戊○○自80年6月26日起、甲○○自73年11月16日起、乙○○自72年9月3日起、丙○○自69年5月29日、丁○○自67年12月1日起參加勞保，有勞保被保險人投保資料表在卷足稽（原審卷一第45至46頁、第49至62頁），依彼等保險年資均符合上開一次請領老年給付規定，因被上訴人將其投保薪資金額以多報少而罹受損失，上訴人依前開規定，請求被上訴人賠償勞工保險高薪低報之勞保老年給付損失，洵屬有據。

⒊兩造經將系爭津貼列入工資範圍進行會算後，被上訴人依序應給付：戊○○15萬8756元、甲○○25萬7625元、乙○○27萬2625元、丙○○48萬9831元、丁○○27萬1485元（本院卷二第98至99頁）。

上訴人請求被上訴人給付勞保老年給付損失，應為有據。

㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第229條第2項及第233條第1項前段定有明文。

上訴人於原審請求被上訴人應給付如附表二所示之各該項數額，及均加計自起訴狀繕本送達之翌日（即110年10月1日，本院卷一第142頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

另甲○○、乙○○、丙○○於本院追加如附表三所示之「特休未休、國定假日未休工資」、「勞保老年給付」差額之數額，乃不屬可流用之情形，揆諸前開說明，應依訴之變更、追加規定辦理，故就該追加部分之法定遲延利息部分，應均自112年10月31日起算（本院卷二第88頁、第118頁）。

八、綜上所述，上訴人依修正前勞基法第38條、勞基法第38條第1、4項、第37條、第39條，勞退條例第6條第1項、第31條第1項，就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項、第19條之1、第38條第3項後段，勞保條例第72條第3項後段規定，請求被上訴人應給付各如附表三所示項目、數額，及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月1日（本院卷一第142頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示（即附表四所示），並均加計自110年10月1日起算之法定遲延利息。

至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

甲○○、乙○○、丙○○於本院追加請求如附表五及加計自112年10月31日起算之法定遲延利息，應予准許，至逾應准許以外之追加請求，應予駁回。

又本判決所命給付部分，係就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決，依109年1月1日起施行之勞動事件法施行細則第2條第1項前段、勞動事件法第44條第1、2項規定應依職權宣告假執行，並同時宣告被上訴人供相當擔保後得免為假執行。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 黃璽儒
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一、上訴人受僱起迄日期、最後派駐門市
編號 姓名 受僱日期 契約終止日 最後派駐門市 1 戊○○ 98.01.06 109.12.31 家樂福（成功、五甲、光華） 2 甲○○ 92.07.01 109.12.31 家樂福（楠梓） 3 乙○○ 95.02.16 109.12.31 家樂福（愛河） 4 丙○○ 93.01.30 109.12.31 家樂福（澄清）、大潤發（鳳山） 5 丁○○ 93.01.30 109.12.31 家樂福（鼎山） 附表二、上訴人於原審請求各項數額
項目/姓名 戊○○ 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 加班費 12萬7440元 13萬5360元 13萬5360元 13萬5360元 13萬5360元 特休未休、國定假日 未休工資差額 2萬4533元 4萬1466元 3萬5400元 3萬7200元 3萬3267元 勞退提繳差額 5萬0544元 9萬3990元 9萬7122元 9萬5790元 10萬0097元 失業給付差額 3萬3210元 4萬4010元 4萬5090元 5萬0760元 4萬9770元 勞保老年給付差額 23萬1750元 34萬2270元 35萬7255元 35萬3160元 33萬7095元 總計 46萬7477元 65萬7096元 67萬0227元 67萬2270元 65萬5589元 附表三、上訴人於本院請求各項數額
項目/姓名 戊○○ 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 加班費 105.03.10-109.12.31 12萬3615元 13萬0759元 13萬1634元 13萬0607元 13萬0122元 特休未休、國定假日 未休工資差額 2萬3266元 4萬1759元⑵ 3萬7420元⑵ 4萬1623元⑵ 3萬1323元 勞退提繳差額 3萬4008元 6萬1260元 5萬7948元 6萬1398元 6萬4890元 失業給付差額 2萬2410元 2萬8350元 3萬2130元 4萬0950元 4萬0320元 勞保老年給付差額 15萬8756元 25萬7625元 27萬2625元 48萬9831元⑵ 27萬1485元 總計 36萬2055元 51萬9753元 53萬1757元 76萬4409元 53萬8140元 註： ⒈戊○○：就原審駁回加班費3825元（即12萬7440元-12萬3615元）、特休未休、國定假日未休工資差額1267元（即2萬4533元-2萬3266元）、勞退提繳差額1萬6536元（即5萬0544元-3萬4008元）、失業給付差額1萬0800元（即3萬3210元-2萬2410元）、勞保老年給付損失7萬2994元（即23萬1750元-15萬8756元）部分未上訴。
⒉甲○○： ⑴就原審駁回加班費4601元（即13萬5360元-13萬0759元）、勞退提繳差額3萬2730元（即9萬3990元-6萬1260元）、失業給付差額1萬5660元（即4萬4010元-2萬8350元）、勞保老年給付損失8萬4645元（即34萬2270元-25萬7625元）部分未上訴。
⑵就特休未休、國定假日未休工資差額部分由原審請求4萬1466元，於本院追加（擴張）為4萬1759元（追加293元）。
⒊乙○○： ⑴就原審駁回加班費3726元（即13萬5360元-13萬1634元）、勞退提繳差額3萬9174元（即9萬7122元-5萬7948元）、失業給付差額1萬2960元（即4萬5090元-3萬2130元）、勞保老年給付損失8萬4630元（即35萬7255元-27萬2625元）部分未上訴。
⑵就特休未休、國定假日未休工資差額部分由原審請求3萬5400元，於本院追加（擴張）為3萬7420元（追加2020元）。
⒋丙○○： ⑴就原審駁回加班費4753元（即13萬5360元-13萬0607元）、勞退提繳差額3萬4392元（即9萬5790元-6萬1398元）、失業給付差額9810元（即5萬0760元-4萬0950元）部分未上訴。
⑵就特休未休、國定假日未休工資差額部分由原審請求3萬7200元，於本院追加（擴張）為4萬1623元（追加4423元）、勞保老年給付損失由原審請求35萬3160元，於本院追加（擴張）為48萬9831元（追加13萬6671元）。
⒌丁○○：就原審駁回加班費5238元（即13萬5360元-13萬0122元）、特休未休、國定假日未休工資差額1944元（即3萬3267元-3萬1323元）、勞退提繳差額3萬5207元（即10萬0097元-6萬4890元）、失業給付差額9450元（即4萬9770元-4萬0320元）、勞保老年給付損失6萬5610元（即33萬7095元-27萬1485元）部分未上訴。
附表四、主文第二項應給付之數額
項目/姓名 戊○○ 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 加班費 0 0 0 0 0 特休未休、國定假日 未休工資差額 2萬3266元 4萬1466元 3萬5400元 3萬7200元 3萬1323元 勞退提繳差額 3萬4008元 6萬1260元 5萬7948元 6萬1398元 6萬4890元 失業給付差額 2萬2410元 2萬8350元 3萬2130元 4萬0950元 4萬0320元 勞保老年給付損失 15萬8756元 25萬7625元 27萬2625元 35萬3160元 27萬1485元 總計 23萬8440元 38萬8701元 39萬8103元 49萬2708元 40萬8018元 附表五、主文第四項應給付之數額（即追加項目）
項目/姓名 甲○○ 乙○○ 丙○○ 特休未休、國定假日 未休工資差額 293元 2020元 4423元 勞保老年給付損失 13萬66711元 總計 293元 2020元 14萬1094元 附表六、被上訴人免為假執行之擔保金額
編號 姓名 數額 1 戊○○ 23萬8440元 2 甲○○ 38萬8994元 3 乙○○ 40萬0123元 4 丙○○ 63萬3802元 5 丁○○ 40萬8018元