臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,20,20240110,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第20號
上 訴 人 邱國彰
訴訟代理人 李代昌律師
陳奕豪律師
蘇淯琳律師
被上訴人 劉王來春（即吳懷祖之承受訴訟人）

訴訟代理人 蔡念辛律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年11月9日臺灣高雄地方法院111年度訴字第451號第一審判決提起上訴，本院於112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）主文第三項關於命上訴人應將預告登記塗銷部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：吳懷祖（已歿）所有如原判決附表（下稱附表）所示之不動產（下稱系爭房地）於民國109年8月26日、27日經由訴外人丁浩哲辦理如判決附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）、預告登記（下稱系爭預告登記）。

惟吳懷祖與上訴人間並無新臺幣（下同）600萬元消費借貸關係存在，更無約定要將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。

上訴人僅曾於109年8月23日、8月28日、9月6日各交付借款20萬元、70萬元、140萬元予吳懷祖。

系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，且上訴人並無得請求吳懷祖移轉系爭房地所有權之權利存在，系爭預告登記亦失其所據，應予塗銷等情。

爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定等語。

求為判決：(一)確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

(二)上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

(三)上訴人應將系爭預告登記塗銷。

二、上訴人則以：吳懷祖於108年6月至109年7月陸續向上訴人借款50萬元，於109年8月欲再借550萬元，乃設定系爭抵押權登記及系爭預告登記，並約定年息6%，且由吳懷祖簽立均未載發票日、面額各為100萬元之本票6張交付伊。又被上訴人不爭執伊於109年8月23日、8月28日各交付借款20萬元、70萬元予吳懷祖，且伊曾於109年8月24日至26日交付借款60萬元、109月9月6日交付借款400萬元、110年2月22日至4月5日陸續交付款共84萬9000元予吳懷祖，有吳懷祖簽立之「共借558,000+2,000、「共借289,000」（共849000元）之字據可證。且吳懷祖簽立之「109年8月22日550萬元」、「109年8月22日50萬元」之借據已表明其已收到借款，並有其簽立之上開本票6張可佐，可知伊確有交付系爭抵押權擔保範圍借款600萬元等語置辯。

三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過342萬元，及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在；

與上訴人應將系爭抵押權於超過342萬元，及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算利息部分之登記與如附表所示預告登記均塗銷，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明：（一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘請求未超過342萬元，及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在；

與請求上訴人應將系爭抵押權於未超過342萬元，及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分之登記塗銷部分，均經原審判決駁回被上訴人之訴，被上訴人就此敗訴部分未提起上訴，非本院審理範圍）。

四、兩造不爭執事項：㈠吳懷祖所有如附表所示之系爭房地於109年8月26日、27日經由地政士丁浩哲辦理如附表所示之系爭抵押權、系爭預告登記。

㈡辦理系爭抵押權、系爭預告登記之相關文件及證明書係由吳懷祖、上訴人交付丁浩哲。

㈢系爭抵押權所擔保之債權範圍包括「至吳懷祖於111年2月20日死亡前」之吳懷祖與上訴人間之金錢消費借貸關係所生之債權。

（但被上訴人爭執上開期間是否有債權存在，及是否自109年8月24日起之債權才能算入系爭抵押擔保範圍）㈣吳懷祖曾對上訴人提起詐欺罪刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官（下稱高雄地檢署）為110年度偵字第24187號不起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以111年度上聲議字第157號駁回再議。

（下稱系爭刑案）㈤吳懷祖曾簽立「109年8月22日550萬元」、「109年8月22日50萬元」之借據、「共借558000+2000、共借289000」（共849,000元）之字據、均未載發票日、金額各為100萬元之本票6張。

㈥吳懷祖曾委任律師發函給上訴人載稱：「本人於民國109年間提供…2452地號土地供邱國彰設定普通抵押權及預告登記後，向邱君借款37萬元…」等語。

㈦系爭刑案（警卷第31頁）之錄影翻拍照片簽本票、借據、數錢之人，亦即原審勘驗上訴人所提出之光碟影片中之男子，為吳懷祖本人（見原審卷二第101至104頁）。

五、兩造之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否為吳懷祖與上訴人間自109年8月24日起至吳懷祖於111年2月20日死亡前之金錢消費借貸關係所生之債權？債權數額若干？㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？㈢系爭預告登記之事由是否存在？被上訴人請求上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？

六、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否為吳懷祖與上訴人間自109年8月24日起至吳懷祖於111年2月20日死亡前之金錢消費借貸關係所生之債權？債權數額若干？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

經查，被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，為上訴人所否認，堪認被上訴人私法上地位確有危險，且此危險可以法院之確認判決除去之，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。

⒉按確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任。

按「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；

契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。」

，土地登記規則第111條之1定有明文。

次按抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。

所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權。

又按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。

其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。

然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定。

倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之。

又普通抵押權固得擔保將來債權，仍應限於特定債權。

而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保標的之特定債權（最高法院109年度台上字第2615號民事判決參照）。

⒊系爭抵押權擔保之範圍：⑴系爭抵押權登記內容，「擔保債權總金額」為600萬元，「擔保債權種類及範圍」欄登載「109年8月24日起成立之金錢消費借貸」，有土地登記謄本及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷二第19頁、第45至48頁）。

上訴人抗辯：借據係系爭抵押權之擔保範圍云云。

查，觀諸吳懷祖簽立「109年8月22日50萬元」、「109年8月22日550萬元」借據內容（見原審卷二第49至51頁），記載：「交付上述現金如數」及（吳懷祖）「親收無誤」，並系爭房地由丁浩哲代書代為系爭抵押權設定及預告登記予上訴人，借貸期間依年利率6%及於每月5日前給付當月利息等語，而據證人即地政士丁浩哲於原審證稱：伊有承辦系爭抵押權及系爭預告登記之登記事項，伊是聽上訴人講吳懷祖要跟他借錢，叫伊過去辦，但伊不知道吳懷祖為何會簽立「109年8月22日550萬元」、「109年8月22日50萬元」之借據、「共借558000+2000、共借289000」（共849,000元）之字據、「均未載發票日、金額均100萬元」之本票6張，因為當時伊沒有在場。

因伊是109年8月24日開始辦理，所以伊建議以24日作為借款日，並將系爭抵押權擔保之範圍記載為「109年8月24日起成立之金錢消費借貸」等語（見原審卷二第223至226頁），證人係受承辦系爭抵押權及系爭預告登記之登記事項，其證詞應堪可採，依丁浩哲前揭證詞，上訴人與吳懷祖於簽立「109年8月22日550萬元」、「109年8月22日50萬元」之借據後，聽從丁浩哲之建議，合意將借款日改為109年8月24日，並設定系爭抵押權，足認系爭抵押權擔保範圍應為上訴人與吳懷祖就109年8月24日所達成之「109年8月22日550萬元」、「109年8月22日50萬元」借據所載之消費借貸條件，變更借款日為109年8月24日，其餘借款條件均不變更之消費借貸合意。

而系爭抵押權登記為普通抵押權，系爭抵押權擔保之債權，應屬上訴人於109年8月24日及其後至吳懷祖於111年2月20日死亡前，所交付之600萬元消費借貸合意範圍內之借款債權。

⑵上訴人抗辯：字據、本票（指前不爭執事項㈤）均屬系爭抵押權擔保之債權範圍云云。

惟觀諸「『共借558000+2000』、『共借289000』」（共849,000元）字據（見原審卷二第183至184頁）內容，上載：「本頁共借558000+2000每月15日至次月15日計，接受簽名吳懷祖，每月二分利計」、「吳懷祖共借289000元」、「2、3、4月以上共849000元」等語，核其合意之條件、利率，與前述之「109年8月24日600萬元」消費借貸合意之條件、利率不同，自難逕認上訴人與吳懷祖間成立消費借貸關係，而屬系爭抵押權所擔保範圍。

又前述「均未載發票日、金額均100萬元」之本票6張並未記載發票日，未具備票據應記載事項權，上訴人復未舉證證明屬系爭抵押權擔保之債權範圍，自難逕採為有利於上訴人之認定。

⒋又按民法第474條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院111年度台上字第382號民事判決參照）。

再按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院112年度台上字第934號民事判決參照）。

末按該借據是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院85年度台上字第211號民事判決參照）。

則系爭抵押權之擔保債權範圍應為上訴人與吳懷祖「109年8月24日起600萬元」之消費借貸債權乙情，業如前述。

然依上開說明，上訴人仍應就其主張「109年8月24日起600萬元」因消費借貸而交付款項之事實，負舉證責任。

⒌茲就上訴人抗辯交付吳懷祖借款之時間及金額如下述：⑴108年6月至109年7月陸續借款50萬元：上訴人此部分抗辯，業據提出「109年8月22日50萬元」借據（見原審卷第49頁），為被上訴人否認。

依該借據文義，記載收受借款之意，且據上訴人陳述：吳懷祖向伊借款，伊交付現金50萬元借款，有該借據記載吳懷祖向伊借款及交付現金如數，並親收無誤之詞可知等語（見本院卷第219至220頁），則依該50萬元借據所載意旨，足認上訴人與吳懷祖間合意以此為借款憑據，並結算借款金額為50萬元及交付借款之事實，故上訴人此部分抗辯，應屬可採。

⑵109年8月23日借款20萬元：上訴人於109年8月23日交付借款20萬元予吳懷祖乙情（見本院卷第265頁），屬系爭抵押權擔保消費借貸債權，為被上訴人所不爭執（見本院卷第281頁），堪予認定。

⑶109年8月24日至109年8月27日陸續借款40萬元：上訴人自承此部分借款並無其他證據可證（見本院卷第220頁），自難認上開抗辯可採。

⑷109年8月28日借款90萬元：上訴人抗辯：伊於109年8月28日借款並交付90萬元予吳懷祖等語（見本院卷第220頁），固援引原審勘驗上訴人提出錄影光碟內容暨翻拍截圖照片為證（見原審卷二第102至103頁、119頁至129頁），其中70萬元借款為被上訴人所不爭執（見本院卷第281至283頁），堪予認定。

至上訴人抗辯另交付其餘20萬元借款予吳懷祖部分，為被上訴人否認；

然查，觀諸勘驗筆錄內容，記載『檔案四』：①檔名『00000000影片-1』之影音檔，影片長度0分6秒，影片內容為茶几桌上擺放紙袋，紙袋內最上層為一千元鈔票，拍攝約3秒後鏡頭拉遠至全景，有一名白色上衣男子坐於桌旁看著手上紙張。

②檔名『00000000影片-2』之影音檔，影片長度0分6秒，影片內容為白色上衣男子指桌上紙張，並有一男子聲音說：『嘿拉，那就意思那個的拉，對嗎？』之影音檔，同時畫面下方男子將紙袋交給白色上衣男子，白色上衣男子隨後自袋中取出鈔票一束。

③檔名『00000000影片-3』之影音檔，影片長度0分7秒，影片內容為白色上衣男子數鈔票畫面，畫面開始拍攝手部動作，3秒後為拍攝全身畫面。

④檔名『00000000影片-4』之影音檔，影片長度0分8秒，影片內容為白色上衣男子數鈔票畫面，並有男子聲音自23數至29。

其餘如截圖照片乙情，僅能得知茶几桌上擺放紙袋，紙袋內最上層為一千元鈔票，以及白衣男子數鈔票，該男子即為吳懷祖，為兩造所不爭執，然無從證明鈔票數額為若干，則依上開勘驗內容無從證明上訴人曾交付金錢予吳懷祖及數額為何，無從採為有利於上訴人之認定。

上訴人抗辯：伊交付20萬元借款予吳懷祖部分云云，委無可採。

是上訴人於109年8月28日借款並交付70萬元予吳懷祖屬實。

⑸109月9月6日借款400萬元： 上訴人抗辯：伊於109年9月6日借款並交付400萬元予吳懷祖云云（見本院卷第220頁），固舉勘驗筆錄暨截圖照片及證人邱證儒證詞為證，被上訴人自認有收受140萬元借款，至上訴人抗辯交付其餘260萬元借款予吳懷祖云云，為被上訴人否認。

然查：①觀諸勘驗筆錄內容（見原審卷二第103至104頁、第131至145頁），記載『檔案五』：①檔名『交付400萬元影片-1』之影音檔，影片長度0分11秒，影片內容為拍攝茶几上紙袋及內容物，畫面開始為拍攝紙袋內最上方為面額2000元之鈔票束，拍攝約3秒後鏡頭拉遠至全景，為裝錢之紙袋置於茶几上。

其餘如後截圖內容。

②檔名『交付400萬元影片-2』之影音檔，影片長度0分7秒，影片內容為拍攝茶几上紙袋及側面，畫面開始為拍攝紙袋內最上方為面額2000元之鈔票束，拍攝約3秒後鏡頭拉至拍攝紙袋側面，為裝錢之紙袋置於茶几上。

其餘如後截圖內容。

③檔名『交付400萬元影片-3』之影音檔，影片長度0分31秒，影片開始拍攝內容為為一名男子聲音說：【00：00】『要不要開？』【00：05】『蛤，不是要做生意？』、【00：16】『這是領兩千的蛤，這兩千，這一張兩千，全部都兩千的喔』，同時畫面下方男子將紙袋交給畫面上方穿卡其色上衣男子，卡其色上衣男子隨後自袋中取出鈔票一束，雙手置於紙袋後方未見動作。

其餘如後截圖內容。

④檔名『交付400萬元影片-4』之影音檔，影片長度0分6秒，影片開始拍攝內容為卡其色上衣男子數鈔票畫面，後停下來抽菸。

其餘如後截圖內容。

⑤檔名『交付400萬元影片-5』之影音檔，影片長度0分38秒，影片內容為卡其色上衣男子坐在椅子上並低頭畫面，手部動作被紙袋擋住。

其餘如後截圖內容。

⑥檔名『交付400萬元影片-6』之影音檔，影片長度0分8秒，影片內容為卡其色上衣男子坐在椅子上數鈔票。

其餘如後截圖內容乙情，然僅能得知有紙袋，影片中之紙袋最上方是2000元鈔，以及該穿著卡其色上衣之男子為吳懷祖低頭或數鈔票之畫面，未聽聞吳懷祖有稱收到數額若干款項，自難逕採為有利於上訴人之認定。

②至證人邱證儒於本院證述：伊會過去邱國彰（指上訴人）店內泡茶，當天伊有看到吳懷祖有拿兩袋錢在數錢，數完一袋後把錢放進去，放在腳前面，然後又數另外一袋，數完我有聽到邱國彰問他數目400萬元對不對，他有點頭。

他們在談事情，所以伊沒有在那邊泡茶桌，是在騎樓或外面，伊可以看得到，距離沒有很遠，大概7、8步距離，伊也可以聽得到。

當時是吳懷祖、邱國彰、代書或律師在場等語（見本院卷第242至246頁）。

然依邱證儒證詞，僅能得知吳懷祖點數鈔票及上訴人稱數目400萬元，吳懷祖則點頭乙情，並非實際聽聞吳懷祖稱有收受上訴人當場交付鈔票數額為何，況且依其證述當日幫忙店內事務，所在位置是在騎樓或外面，距離上訴人與吳懷祖間尚有7、8步距離，證人是否能觀其全貌而全盤知悉當日事情始末，並非無疑，自難以其證詞逕認上訴人與吳懷祖間有400萬元之借款合意並交付該款項之事實，不足採為有利於上訴人之認定。

再參酌證人丁浩哲於原審證述：伊只有看過一次他們交付金錢，那次（紙鈔）表面都是2000元的，底下是1000元還是2000元的伊不知道，伊有聽上訴人講說當日大概要交付4、500 萬元，但是伊不確定是多少錢等語（見原審卷二第224至226頁），則依丁浩哲證詞，僅係聽聞上訴人大概交付吳懷祖之金額為何，並無實際親自見聞交付之金額，無從證明上訴人交付吳懷祖之借款金額若干。

③上訴人於109年9月6日借款並交付140萬元予吳懷祖，應堪認定。

⑹110年2月20日至110年4月5日陸續借款84萬9000元： 上訴人此部分抗辯，固提出「『共借558000+2000』、『共借289000』」（共849,000元）字據為證（見原審卷二第183至184頁），觀諸該字據僅載有「本頁共借558000+2000每月15日至次月15日計，接受簽名吳懷祖，每月二分利計」、「吳懷祖共借289000元」、「2、3、4月以上共849000元」等語，並無記載何年月日之日期紀錄，無從得知金額記載之用意為何，以及係針對何筆款項為借貸，無從證明上訴人與吳懷祖達成借款合意，且有交付借款之事實。

⒍被上訴人不爭執吳懷祖有簽立均未載發票日、金額各為100萬元之本票6張（見原審卷二第55頁至第60頁）交付上訴人，惟吳懷祖曾簽立此6張本票，無從據此即證明上訴人已交付吳懷祖借款600萬元之事實，自難採為有利於上訴人之認定。

⒎綜上，上訴人僅能證明上訴人因「109年8月24日600萬元」之消費借貸合意而交付吳懷祖280萬元（前述⑴108年6月至109年7月：50萬元＋⑵109年8月23日：20萬元+⑷109年8月28日：70萬元+⑸109年9月6日：140萬元=280萬元）之借款。

再者，上訴人與吳懷祖「109年8月24日600萬元」消費借貸合意之借貸條件同「109年8月22日550萬元」、「109年8月22日50萬元」借據所載，業經本院認定如前，而此二紙借據均載「年利率百分之6」等語（見原審卷二第51、49頁），堪認系爭抵押權所擔保之「109年8月24日600萬元」債權之年息為6%。

又兩造均同意系爭抵押權所擔保債權之利息自109年8月24日起算（見原審卷二第330頁），則本院認定系爭抵押權擔保之債權於280萬元範圍內仍存在，惟被上訴人就原審判決系爭抵押權擔保債權超過342萬元本息範圍內債權不存在，並未上訴，基於不利益變更禁止原則，仍應認原審被上訴人請求確認系爭抵押權之擔保債權於超過342萬元及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在，並無不當。

㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

⒉承上所述，本院認定系爭抵押權擔保之債權於280萬元範圍內仍存在，則系爭抵押權於280萬元範圍內仍不得塗銷登記，惟被上訴人就原審判決系爭抵押權於342萬元本息範圍不應塗銷登記部分並未上訴，基於不利益變更禁止原則，仍應認被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權「超過342萬元及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分」之登記，為有理由。

㈢系爭預告登記之事由是否存在？被上訴人請求上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又依土地登記規則第136條規定，預告登記為限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地權利所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙保全請求權之處分，以保護請求權人之權益，其內容依土地法第79條之1第1項規定，包括土地權利移轉請求權。

預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生，該預告登記即失其依據，且對所有權人之所有權行使構成妨害，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。

⒉上訴人辯稱：吳懷祖當初要再向伊借550萬元，上訴人要求以系爭房地為擔保，若屆時不能清償，系爭房地即移轉給伊，像是流抵契約，有代書丁浩哲證詞可證云云，為上訴人否認。

惟查，觀諸「109年8月22日50萬元」、「109年8月22日550萬元」借據內容（見原審卷第49至51頁），記載：「交付上述現金如數」及（吳懷祖）「親收無誤」，並系爭房地由丁浩哲代書代為系爭抵押權設定及預告登記予上訴人等語，再據證人丁浩哲於原審及本院證稱：伊有承辦系爭抵押權及系爭預告登記之登記事項，伊是聽上訴人講吳懷祖要跟他借錢等語（見原審卷二第224至226頁，以及吳懷祖跟上訴人說系爭房地要賣給上訴人，而吳懷祖要跟上訴人借錢，要辦設定抵押權及預告登記，亦係為擔保上訴人之借款債權等語（見本院卷第132至134頁），堪認上訴人與吳懷祖合意辦理系爭預告登記目的，除擔保系爭抵押權所擔保之借款債權，並同時含有防止系爭房地登記名義人吳懷祖處分房地之意，以保護請求權人即上訴人之權益，即擔保上訴人對於吳懷祖系爭房地所有權移轉請求權，則系爭預告登記與系爭抵押權擔保債權既屬不可分割，而系爭抵押權擔保債權尚屬存在，已如前述，上訴人借款債權請求權並無消滅或確定不發生，該預告登記即非失其依據，依前揭規定及說明，被上訴人請求塗銷系爭預告登記，應屬無據。

七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過342萬元，及自109年8月24日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在；

並請求上訴人應將系爭抵押權於超過前項本息部分之登記塗銷，即屬正當，應予准許；

被上訴人請求上訴人應將系爭預告登記塗銷，為無理由，應予駁回。

從而，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。