臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,223,20240403,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第223號
上 訴 人 劉嘉輝 住○○○○○區○○○路000巷0號
被 上訴 人 吳月桂

訴訟代理人 蕭元亮律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國112年6月29日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1430號第一審判決提起上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）原為上訴人之父親即訴外人劉坤照所有，於民國105年8月12日辦理抵押權設定擔保債權總金額新臺幣（下同）505萬元之第三順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。

嗣被上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行系爭不動產，經原審以111年度司執字第59827號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封在案。

然劉坤照於105年8月11日之前就已經因罹重病臥病在床，設定系爭抵押權時，劉坤照係於無意識情況下所為，依民法第75條規定，系爭抵押權之設定應屬無效，故系爭執行事件已無執行名義可供強制執行。

況本件借款未經結算，劉坤照於110年4月8日死亡後，上訴人為劉坤照之繼承人，並於111年3月24日因分割繼承為系爭不動產之所有權人，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定，並撤銷系爭執行事件之執行程序等語。

為此，爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟，聲明求為判命：㈠被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。

㈡系爭執行事件之強制程序應予撤銷。

二、被上訴人則以：上訴人積欠被上訴人借款多年，未依約定償還債務，經結算及上訴人、劉坤照同意後，方於105年8月12日將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，擔保上訴人對被上訴人之借款債務，上訴人就所積欠之款項並簽署本票擔保。

設定系爭抵押權時，劉坤照意識清醒，印鑑證明申請目的亦載明為「設定」，並由劉坤照授權上訴人及其配偶鄭彩汝，提供抵押權設定文件予代書謝榮輝及其代理人劉婷玉辦理，系爭抵押權設定自屬有效。

況縱認劉坤照未授權予上訴人，亦有表見代理之適用。

再者，上訴人嗣後已單獨繼承系爭不動產，本件亦得適用或類推適用民法第118條第2項規定，系爭抵押權設定自有效等語為辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。

㈢系爭執行事件之強制程序應予撤銷。

被上訴人則答辯聲明：如主文所示。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於105年8月11日簽發票據號碼000000號未載到期日，票面金額505萬元之本票及同額之借據予被上訴人（原審卷第41頁、第43頁）。

㈡劉坤照於110年4月8日死亡，系爭不動產由上訴人單獨繼承為所有權人。

㈢被上訴人於111年4月14日聲請裁定拍賣抵押物即系爭不動產，經原法院以111年度司拍字第45號裁定准予拍賣，被上訴人並執之聲請強制執行，現由原法院以111年度司執字第59827號拍賣抵押物強制執行事件受理，現在停止執行中。

五、本件爭點：本件抵押權設定是否合法？上訴人主張系爭抵押權設定不合法應予塗銷並撤銷強制執行程序有無理由？

六、經查：㈠按無行為能力人之意思表示，無效；

雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文，規範意旨在兼顧表意人權益及交易安全。

是未受監護宣告之成年人，其非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方無效。

所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示而言。

是未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具備正常之意思能力，然未達上開全然欠缺意思能力之程度，仍難謂其意思表示係在無意識中所為（最高法院110年度台上字第2574號判決意旨參照）。

查：⒈本件劉坤照未曾經法院為輔助宣告或監護宣告，上訴人原主張劉坤照約於103年、104年間在浴室跌倒即頭部重創而腦中風於長庚醫院就醫等語（見原審卷第61頁），然經原審調閱劉坤照103年至其死亡前健保就醫明細，雖可見劉坤照有固定在長庚醫院就醫之情形，然於106年度前僅有於105年6月25日至7月16日、同年7月27日至8月5日有於該院住院之紀錄（見原審卷第71頁至第83頁）。

再經原審向長庚醫院函詢劉坤照上開住院，及105年8月15日、同月25日前往就醫時病況，及其意識與表達認知能力等狀況，該院回覆略以：劉坤照於105年6月23日急診就醫，到院時意識清醒，主訴右髖部跌倒後無力疼痛，診斷為右股骨頭骨折，並於同月25日轉住院，經治療後病況穩定於同月29日出院，出院後8月15日回骨科門診追蹤，經身體診視病人意識清醒，惟因前開傷勢需長期間坐輪椅而有下肢水腫及壓瘡問題，遂於8月25日至整形外科接受壓瘡傷口換藥，病歷並未提別紀載病人之認知、理解與表達能力等事項，醫師已不復記憶病人當時上述能力是否為正常等語，有該院112年2月16日長庚院高字第1120250058號函在卷可參（見原審卷第91頁）。

故依長庚醫院上開函覆內容可知，劉坤照於105年6月23日跌倒時主要傷勢係右股骨頭骨折，並為後續住院及回診，並無上訴人所述該次在浴室跌倒引發中風或因跌倒而傷及頭部而有影響其意識能力之情形，且於105年8月15日回診時劉坤照之意識仍然清醒。

而系爭抵押權設定係105年8月11日送件，於同月12日辦理登記完畢，有土地登記申請書（見原審審訴卷第83頁）及不動產登記謄本可佐，此段期間恰為劉坤照於105年8月5日自長庚醫院出院，至其同年8月15日回診之間，縱劉坤照當時身體因上開跌倒骨折之傷勢而較為虛弱，然其在105年8月15日回診時仍意識清醒，已如前述，實難認於105年8月11日辦理系爭抵押權設定時其全然欠缺意思能力，上訴人主張劉坤照於設定系爭抵押權時，係於無意識情況下所為云云，即不足採。

⒉至上訴人雖主張105年8月11日系爭抵押權設定契約書上劉坤照之指印是在重病昏睡下被強拉蓋上去，是完全在其無意識狀態下所為，上訴人之弟劉嘉盈亦到庭證稱劉坤照當時已無意識等語（見本院卷第201頁），惟此與前述長庚醫院回函並不相符，且系爭抵押權設定契約書有無按捺劉坤照之指印，亦非辦理抵押權設定登記所必需，有高雄市鹽埕地政事務所函文在卷可稽（見本院卷第237頁至第238頁），故縱系爭抵押權設定契約書上劉坤照之指印係由他人幫忙捺印，亦與系爭抵押權設定是否無效亦無涉，併予敘明。

㈡次按，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。

前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認，民法第170條定有明文。

本人之承認，性質上為代理權之補授，其性質為單獨行為。

無權代理行為屬於效力未定行為之一種，本人對無權代理行為未予承認，亦未予拒絕承認前死亡，因繼承之原因，而發生無代理人之地位與本人之地位同歸一人之情況時，則其效力如何？我國民法雖未設規定，但解釋上應類推適用民法第118條第2項：「無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。

但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響」之規定，解為無代理權人為無權代理行為後取得本人之地位者，該無權代理行為因而當然自始有效，蓋於無權代理，應謀求事實上之便利並尊重當事人之本意，與無權處分行為並無二致。

況且於此種情形，無代理權人所為法律行為與本人自為之法律行為，發生相同之法律上地位，如允許無代理權人基於本人之地位拒絕承認而主張代理行為無效，將使相對人陷於不利之地位，自為誠信原則所不許。

查：⒈系爭抵押權設定案件，其中土地登記申請書上有上訴人本人之簽名、印文及劉坤照之印文（見原審審訴卷第83頁至第89頁），亦有載明申請目的為「設定」，申請日期為105年8月11日以鄭彩汝為受委託人之印鑑證明（見原審審訴卷第91頁），及劉坤照與上訴人之身份證正反面影本（見原審審訴卷第93頁），而完成劉坤照以系爭不動產為上訴人之債務擔保之系爭抵押權設定行為。

上訴人雖另主張劉坤照對於系爭抵押權設定一事不知情，陳稱：該次設定之印鑑證明是我委託我太太鄭彩汝去辦理，我確實有跟被上訴人借款，被上訴人要求要去代書那裡做債權確認，所以我就跟她做了這個程序，我沒有得到劉坤照本人的同意，被上訴人說要有擔保才安心，過程都是代書完成，我們只是最後簽名把印鑑那些資料帶過去，劉坤照相關抵押權設定文件是我跟我配偶一起拿去代書那裡，那段時間都是被上訴人跟我配偶聯絡，我以為是要由代書謝榮輝辦理借名登記的銀行貸款，到了才知道是要辦理抵押設定，當場就不同意，被上訴人有強迫欺騙，印鑑證明目的欄為設定是給被上訴人配偶謝宗龍借名登記等云云，惟此為被上訴人否認，且上訴人亦不爭執系爭抵押權設定契約書上之簽名係其本人親簽（見本院卷第245頁），上訴人復非無智識不知何為抵押權設定之人，則上訴人所述，顯與上述系爭抵押權設定文件不相符，自不足採。

況由上開文件及上訴人所述可知，上訴人當時與其配偶鄭彩汝均同意辦理系爭抵押權，方準備系爭抵押權設定所需文件，並由二人出面至代書處辦理相關程序，否則即無可能出具證明文件代理劉坤照辦理系爭抵押權設定，亦徵上訴人主張無從憑採。

⒉再者，縱上訴人主張劉坤照於當時均不知情，未同意系爭抵押權設定一節為真實，惟依上訴人所述，其顯係無權代理劉坤照辦理系爭抵押權設定，然自108年5月12日完成系爭抵押權設定迄劉坤照死亡前，並無證據證明劉坤照對此有無異議，或為拒絕承認之意思表示。

嗣劉坤照於110年4月8日死亡，上訴人於111年3月24日因分割繼承單獨為系爭不動產之所有權人，則參諸前述說明，上訴人當時縱為無權代理，然嗣後因繼承之發生而取得本人即劉坤照之地位，倘允許上訴人翻異前詞，主張當時之代理行為無效，將使被上訴人陷於不利之地位，顯與誠信原則相違，此情實與民法第118條第2項規定無權處分之人事後取得權利之情形相類，應類推適用該條之規定，使上訴人當時所為無權代理之行為自始有效，方符事理之平。

㈢縱上，系爭抵押權設定時劉坤照並無民法第75條所定無意識而不能為意思表示，致其意思表示無效之情事。

縱上訴人當時係無權代理以劉坤照名義辦理系爭抵押權設定，然因上訴人於事後因繼承之關係取得系爭不動產所有權，其無權代理之行為類推民法第118條第2項規定自始有效，上訴人自無從主張系爭抵押權設定不生效力。

㈣上訴人雖再主張兩造借款並未結算，設定之金額係被上訴人自行計算，被上訴人應說明清楚是否有高利率或違法情事云云，惟此為被上訴人否認，且上訴人亦不爭執於設定系爭抵押權前即有陸續向被上訴人借款（見本院卷第96頁），其後方於105年8月11日復簽發票面金額505萬元之本票及同額之借據予被上訴人，亦為上訴人所不爭，則被上訴人抗辯兩造係經結算，確認上訴人積欠之款項後，方設定系爭抵押權等語，自堪採信。

上訴人主張兩造借款並未結算云云，亦不足採。

至上訴人雖再主張設定系爭抵押權後，其有清償部分款項，惟此為被上訴人否認，且上訴人亦未舉證以實其說，上訴人此部分主張，亦難認有憑。

七、綜上所述，上訴人聲明求為判命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷系爭執行事件之強制程序，均為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
書記官 楊馥華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。