臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,75,20240430,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第75號
上 訴 人 葉素瑟
訴訟代理人 陳佳鴻律師
被 上訴人 陳振中
訴訟代理人 謝易澄律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年12月15日臺灣澎湖地方法院110年度訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於113年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：被上訴人所有坐落澎湖縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭265地號土地），與上訴人所有同段262地號土地（下稱系爭262地號土地）相鄰。

265地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地，被上訴人於265地號土地上興建之門牌號碼澎湖縣○○市○○路00巷00號（下稱系爭10號房屋），位於上訴人所有同路段8號房屋後方，被上訴人長年通行262地號土地上如原判決附圖二所示編號262⑴部分土地（面積12.29平方公尺，AB距離約7.9公尺、BC距離約1.7公尺、CD距離約7.05公尺、AD距離約1.65公尺，下稱系爭通路）。

然上訴人於000年00月間在262地號土地興建如原判決附圖二藍色虛線所示圍牆（下稱系爭圍牆），阻礙被上訴人通行至陽明路92巷，被上訴人自有請求確認通行權及排除通行權妨礙之必要。

依民法第787條第1項規定，提起本件訴訟。

聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有262地號土地上系爭通路所示土地之通行權存在；

㈡上訴人應容忍被上訴人通行前項土地範圍，並不得為營建、設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為；

㈢上訴人應將系爭圍牆拆除；

㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人則以：兩造就土地通行事宜，於民國105年7月19日簽訂土地通行使用契約（下稱系爭土地通行契約），因被上訴人將10號房屋出租，265地號土地及10號房屋均非被上訴人本人自用，上訴人依通行契約第3條將262地號土地收回使用，不再讓被上訴人通行，被上訴人提起本件訴訟有違誠信原則。

又上訴人可通行相鄰之同段263、264地號土地（下稱系爭263、264地號土地），263、264地號土地之地上物為違建，系爭圍牆經上訴人取得澎湖縣政府雜項執照所建，被上訴人請求拆除合法增建之系爭圍牆，非對周圍地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。

四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠系爭265地號土地為被上訴人所有，該地與馬路無適宜之聯絡，為袋地。

該土地上坐落被上訴人所有門牌號碼澎湖縣○○市○○路00巷00號房屋。

㈡系爭262地號土地為上訴人所有，其上坐落上訴人所有門牌號碼澎湖縣○○市○○路00巷0號房屋。

㈢被上訴人與上訴人於105年7月19日簽訂系爭土地通行契約，被上訴人所有265地號土地原得通行上訴人所有262地號土地，惟該土地通行契約業已終止。

㈣上訴人於000年00月間在系爭262地號土地興建系爭圍牆，致被上訴人無法通行262地號土地通往陽明路92巷道路。

㈤被上訴人於系爭圍牆興建完畢前，長年通行262地號土地如原判決附圖一所示「原得通行之範圍」部分，此「原得通行範圍」即為依土地通行契約通行範圍。

㈥系爭262、263、264、265土地同時自原紅木埕段233地號土地分割而來。

㈦263地號土地經都市計畫劃定為交通用地，其上蓋有鐵皮車庫，鐵皮車庫為違章建築。

㈧264地號土地上坐落第三人所有之門牌號碼陽明路40巷32號房屋，該屋外圍以圍牆圍起，與被上訴人之265地號土地間並無通路可行走。

六、本件爭點：㈠被上訴人請求確認就系爭通路所示範圍有通行權存在，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人容忍其通行系爭通路所示範圍，不得為營建、設置障礙物或妨害其通行之行為及拆除系爭圍牆，有無理由？

七、本院判斷： ㈠被上訴人請求確認就系爭通路所示範圍有通行權存在，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；

有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。

其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔。

又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。

⒉被上訴人所有265地號土地四周為他人所有之土地包圍，與公路無適宜之聯絡而屬袋地，為兩造所不爭執，被上訴人自得依民法第787條規定行使袋地通行權利。

又265地號土地西北側與上訴人所有之262地號土地相鄰，被上訴人原係自262地號土地上之系爭通路通往陽明路92巷，西南側、南側則與第三人所有之263、264地號土地相鄰等情，經原審勘驗屬實，並有土地登記謄本、現場照片可參（見原審卷第213、219頁）。

系爭262、263、264、265地號土地係同時自原紅木埕段233地號土地分割而來，兩造並無爭執，被上訴人抗辯自262地號土地通行系爭通路為損害周圍地最少之方法，上訴人則主張：265地號土地亦與263、264地號土地相連，263地號土地無法建屋，僅有鐵皮車庫違建其上，264地號土地上有違建圍牆，應自263、264地號土地通行，拆除上訴人合法建物非對鄰地侵害最小等語，自應審究被上訴人所執通行方案是否為損害周圍地最少之處所及方法。

⒊被上訴人所有265地號土地相近之對外聯絡道路，一為西北側之陽明路92巷道路，一為南側陽明路40巷道路，然前者為上訴人所有之262地號及第三人所有之263地號土地土地阻隔，後者則為第三人所有之263、264地號土地阻隔，致265地號土地能直接與上開道路相鄰，依系爭通路照片，上訴人所有之8號房屋原係按系爭通路邊界修築圍牆、設置門柱，被上訴人所有之10號房屋僅能自系爭通路進出，在系爭通路盡頭設置大門出入（見原審卷一第33、37頁），上訴人之子陳凱翔於原審亦證稱：被上訴人於系爭圍牆興建前長年通行系爭通路等語明確（見原審卷一第278頁），足認被上訴人辯稱：於上訴人修築系爭圍牆阻絕系爭通路之前，長年慣自262地號土地上之系爭通路行走通往陽明路92巷一節，堪信為真。

而系爭通路通行範圍僅行經上訴人所有之262地號土地，形狀完整，可直接通往陽明路92巷，通行方式便捷、距離短，且連接被上訴人10號房屋圍牆大門，為被上訴人長期通行方式，只需拆除系爭圍牆回復通路原狀，並不影響8號房屋完整性及原本利用情形，亦無須另於他人土地進行拆整、開闢通路、變更他人土地原本使用狀況或繞路通行至聯外道路。

而上訴人於本院改採之通行方案，係自265地號土地經由264、263地號土地向西北側通往陽明路92巷（見本院卷第227頁），然263地號土地固經都市計畫劃定為交通用地，其上蓋有鐵皮車庫，264地號土地上坐落第三人所有門牌號碼陽明路40巷32號房屋，該屋外圍以圍牆圍起，與被上訴人之265地號土地間並無通路可行走，為兩造所不爭執，若採此方案通行，需拆除264地號土地上房屋後方之部分圍牆及263地號土地上部分鐵皮車庫，有照片可參（見本院卷第165頁），且263、264地號土地分屬不同人所有，影響土地筆數較多，且需變更該2筆土地使用現況，上訴人主張方案通行長度8.75公尺、1.7公尺，通行面積及距離大於系爭通路。

本院審酌兩造所提方案關於提供通行土地之數量、影響該等土地之使用現況及變更程度、被上訴人長期通行方式等情，認被上訴人主張通行系爭通路範圍，應屬適當，為損害周圍地最少之處所及方法。

被上訴人請求確認其就系爭通路有通行權存在，自屬有據。

⒋上訴人雖辯稱：系爭圍牆合法取得雜項建照，263、264地號土地之地上物為違建，被上訴人請求拆除系爭圍牆，非對周圍地損害最少之處所及方法等語。

然被上訴人向來本自系爭通路通行，上訴人主張之方案不僅需拆除264地號土地上建物後方之部分圍牆，尚須拆除263地號土地上之部分鐵皮車庫始能通行，經其陳明（見本院卷第213頁），須變更該2筆土地使用現況，影響甚於通行系爭通路，且後續尚須整平鋪路以供通行使用，通行該2筆土地耗費之成本未必小於系爭通路，263地號土地雖為都市計畫交通用地，然現仍為私人所有（見本院卷第125頁土地登記謄本），未經徵收作為道路使用，其上搭建之鐵皮車庫縱屬違建，惟是否拆除乃主管機關權責，非本院所應干涉，不能以此推認系爭通路非為適當。

至上訴人另聲請鑑定拆除系爭圍牆費用、在236、264地號土地上鋪設通行範圍之費用（見本院卷第148頁）。

然上訴人主張方案使用通行面積大於系爭通路，上訴人方案不僅另衍生拆除263、264地號土地上地上物之費用，單憑系爭圍牆拆除費用亦不足作為對周圍地侵害之比較基準，本院業已審酌上情認以通行系爭通路為適當方法，並無贅為鑑定必要。

⒌上訴人復主張：上訴人依土地通行契約第3條將262地號土地收回使用，不讓被上訴人通行，被上訴人提起本件訴訟有違誠信原則，且被上訴人長久未居住10號房屋等語。

然依土地登記謄本記載，上訴人於78年間取得262地號土地所有權（見本院卷第123頁），並自陳其購買土地時期上存有房屋，嗣於81年間拆除原有建物，興建8號房屋（見原審卷一第225、324頁），及上訴人於105年間與被上訴人簽立之土地通行契約第1條明載：「…提供通行使用人陳潼先生已過世，日後有第二、三條情況甲方（即上訴人）得隨時收回土地使用。

」（見原審卷一第135頁），可知上訴人於購買262地號土地時當能知悉265地號土地有通行262地號土地之需求，上訴人雖終止意定通行契約，然意定通行權與法定通行權本各自獨立，袋地通行權之性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔，隨該土地而存在，不因所有人變動而受影響，亦不以被上訴人現時是否居住10號房屋為斷。

上訴人明知系爭通路在被上訴人繼承265地號土地前即供該土地通行，且依當時現況，系爭通路為10號房屋對外通行之唯一通路，猶設於土地通行契約設定不得將房屋出售、限於本人使用等條件限制，影響10號房屋正常使用，復修建系爭圍牆，阻隔10號房屋對外通行之唯一出路，本院並已綜合比較前述各因素判斷系爭通路為適於通行之土地，被上訴人依民法第787條第1條規定起訴主張有袋地通行權存在，自無不當行使權利或行使權利逾越權利之本質及經濟目的，亦無逾越社會觀念所允許界限，而濫用權利之情形，上訴人主張被上訴人提起本件訴訟違反誠信原則，自屬無據。

㈡被上訴人請求上訴人容忍其通行系爭通路所示範圍，不得為營建、設置障礙物或妨害其通行之行為及拆除系爭圍牆，有無理由？按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。

而所謂侵害防止請求權，應係指侵害雖未發生，就既存之危險現狀判斷，權利有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要謂之。

此須就具體事實，依一般社會觀念決之，如客觀上有不法實施侵害之準備等情，自可請求防止。

被上訴人對系爭通路有通行權存在，經認定如前，且上訴人已在系爭通路範圍建築圍牆，阻隔被上訴人通行，為達系爭通路作為通行使用之目的，被上訴人併請求上訴人容忍其使用系爭通路範圍，及為排除或禁止通行範圍之妨害，請求上訴人拆除系爭圍牆及不得為營建、設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為，自屬有據。

至上訴人辯稱無庸拆除原判決附圖二編號GF所示圍牆，然上訴人於本院不再主張系爭通路較原通行範圍左右各增加10公分之情形（見本院卷第90頁），且該範圍既經本院認定為通行範圍，自不應由GF圍牆坐落其上占用通行範圍，其此部分所辯亦無可取。

八、綜上所述，被上訴人依民法787條第1項規定，請求確認：㈠被上訴人就上訴人所有262地號土地上系爭通路所示土地之通行權存在；

㈡上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍土地，並不得為營建、設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為；

㈢上訴人應將系爭圍牆拆除，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 蔡佳君
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。