臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上易,80,20240117,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第80號
上訴人即附
帶被上訴人 楊曄程即一合堂水電工程企業



訴訟代理人 陳豐裕律師
被上訴人即
附帶上訴人 悅富營造股份有限公司

法定代理人 蔡權煌

訴訟代理人 陳煜昇律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國112年2月9日臺灣高雄地方法院110年度訴字第943號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回悅富營造股份有限公司後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，楊曄程即一合堂水電工程企業應再給付悅富營造股份有限公司新臺幣壹拾肆萬陸仟元，及自民國一一０年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

楊曄程即一合堂水電工程企業之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由楊曄程即一合堂水電工程企業負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人悅富營造股份有限公司（下稱悅富公司）之法定代理人於民國111年12月22日變更為蔡權煌，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第55頁），核無不合，應予准許。

二、本訴部分㈠上訴人即附帶被上訴人楊曄程即一合堂水電工程企業（下稱楊曄程）主張：悅富公司前向訴外人德川建設開發有限公司（下稱德川公司）承攬「屏東市香揚路住宅新建工程」（下稱住宅新建工程），並將住宅新建工程之水電工程（下稱系爭工程）轉包予伊，兩造於110年3月2日簽訂工程承攬合約書，約定工程總價為新台幣（下同）170萬元，嗣於翌日（即3月3日）簽訂「重新議價附件」，合意變更工程總價為222萬5000元。

伊於110年3月2日進場施作，如附表所示之項目均施作完成，悅富公司僅於110年3月9日給付伊工程預備金45萬元，尚短付工程款25萬5555元，依兩造間之承攬契約，伊得請求悅富公司如數給付。

又悅富公司於111年9月2日言詞辯論期日任意終止兩造間之承攬契約，伊未及施作完成部分之工程款為151萬9445元，預期可得利潤百分之9即136,750元，為因契約終止而生之損害，伊併得依民法第511條但書規定，請求悅富公司賠償等情，為此提起本訴，並於原審聲明：悅富公司應給付楊曄程39萬2305元（255,555元＋136,750元＝392,305元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡悅富公司則以：附表編號1化糞池，其中3只之費用6萬9000元，伊同意給付，超過3只部分及編號2化糞池安裝工資，因楊曄程並未提供且未施作完成，故不同意給付。

又編號3之材料並未進場，所應施作之工項亦未施作完成；

編號4洗孔費用2萬4000元，伊同意給付；

編號5雨排陰井、編號6外管線，楊曄程均未施作完成，編號7地基管線，並未額外要求楊曄程施作，楊曄程亦未施作完成；

編號8施工後清運，楊曄程係清運其於施工現場之管線、物料，伊未曾同意負擔此項費用，楊曄程請求編號3至8部分之工程款，並非有理。

又伊公司於110年3月9日、3月15日各給付楊曄程工程預備金45萬元、10萬元，合計55萬元，楊曄程主張伊僅給付45萬元，與事實不符。

楊曄程施作系爭工程有諸多缺失，迭經伊及德川公司要求改善，均未獲置理，導致德川公司與伊於110年4月28日合意終止「屏東市香揚路住宅新建工程」之承攬契約，伊以有可歸責於楊曄程之事由，類推適用民法第227條第1項及第254條規定，於000年0月間終止兩造間系爭工程承攬契約，復以110年8月11日書狀向楊曄程為終止契約之表示，並非上訴人所指係任意終止契約，楊曄程依民法第511條規定，請求伊賠償利潤損失，亦屬無據等語，資為抗辯，並於原審聲明：⑴楊曄程之訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

三、反訴部分㈠悅富公司主張：伊前已給付工程預備金55萬元予楊曄程，作為工程款之一部，截至伊終止契約前，楊曄程僅得請求之工程款為9萬3000元，溢領45萬7000元（550,000－93,000＝457,000元）為無法律上原因受有利益，應予返還，為此依民法第179條規定，提起反訴，並於原審聲明：楊曄程應給付悅富公司45萬7000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡楊曄程則以：悅富公司僅給付工程預備金45萬元，而非55萬元，且伊已完成如附表所示之項目，悅富公司尚未足額給付，伊無溢領工程款情事，悅富公司依不當得利法律關係所為請求，洵屬無據等語，資為抗辯，並於原審聲明：⑴悅富公司之反訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

四、原審判決楊曄程之本訴敗訴，駁回其訴及假執行之聲請；另判決悅富公司之反訴一部勝訴，命楊曄程給付悅富公司31萬1000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即110年8月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回悅富公司其餘反訴，另為假執行、附條件免假執行之諭知。

楊曄程就本、反訴敗訴部分提起上訴，悅富公司則就反訴敗訴部分為附帶上訴。

楊曄程聲明：⑴原判決不利楊曄程部分廢棄。

⑵第⑴項廢棄關於本訴部分，悅富公司應給付楊曄程39萬2305元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑶第⑴項廢棄關於反訴部分，悅富公司之反訴駁回。

⑷悅富公司之附帶上訴駁回。

悅富公司聲明：⑴原判決不利悅富公司部分廢棄。

⑵楊曄程應再給付悅富公司14萬6000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⑶楊曄程之上訴駁回。

五、兩造不爭執事實㈠悅富公司前向德川公司承攬住宅新建工程，並將住宅新建工程之系爭工程轉包楊曄程，兩造於110年3月2日簽訂工程承攬合約書，約定工程總價170萬元，其中工程預備金45萬元；

嗣於翌日（即3月3日）簽訂「重新議價附件」，合意變更工程總價為222萬5000元，其中工程預備金60萬元。

㈡楊曄程於110年3月2日進場施作。

㈢悅富公司於110年3月9日給付楊曄程工程預備金45萬元（是否另給付10萬元工程預備金，兩造有爭執）。

㈣悅富公司於110年4月28日，與德川公司合意終止「屏東市香揚路住宅新建工程」之承攬契約。

六、本件爭點㈠楊曄程就附表所示項目，是否均施作完成而得請求報酬？㈡楊曄程得請領之工程款數額若干？悅富公司已給付之工程預備金為45萬元或55萬元？是否有不足或溢領情事？㈢系爭工程是否因可歸責楊曄程之事由而終止？楊曄程請求因契約終止而生之損害13萬6750元，有無理由？

七、得心證理由㈠楊曄程就附表所示項目，是否均施作完成而得請求報酬？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條第1項定有明文。

是承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。

又按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

而承攬之工作是否完成，應就契約之內容、目的觀察（110年度台上字第443 號民事判決）。

楊曄程主張其就附表所示項目均已施作完成，得請領工程款，惟悅富公司除同意給付附表編號1化糞池，其中3只之費用6萬9000元，及編號4洗孔費用2萬4000元外，其餘均有爭執，並以前詞為辯，楊曄程自應就已完成工作之利己事實，負舉證責任。

⒉編號1、2部分：楊曄程主張伊原本提供5只化糞池，並全數安裝完成，但其後悅富公司以風水問題為由自行挖除，過程中導致其中2只化糞池破損，伊因而應悅富公司要求再提供2只化糞池，合計提供7只化糞池云云，然悅富公司辯稱：楊曄程並未依德川公司要求安裝化糞池，以致須將已安裝之化糞池挖除，且楊曄程最後僅遺留3只化糞池在現場，故伊僅願給付3只化糞池之費用云云。

經查：⑴楊曄程原本提供5只化糞池，並已安裝乙節，雖為悅富公司所不爭執（原審卷二第155頁），然該5只化糞池嗣後經德川公司要求悅富公司轉要求楊曄程挖除等情，亦為兩造所陳明。

觀之悅富公司與德川公司110年3月20日工程會議紀錄記載：「水電部分：……5.現場化糞池材質（FRP）與契約材質不符（塑鋼）。

...7.經查發現現場施工中管路與化糞池多處有沉陷與高度錯誤情形，恐造成日後排水功能喪失」、「業主（按即德川公司，下同）指示事項與會議決議：2.上述水電不合格工作物請廠商（按即悅富公司，下同）即刻全數拆除，依正常工序設置預埋套管待於基礎土方回填夯實完成後重新埋設化糞池與佈管施工作業。

……6.廠商須於化糞池開挖前進行位置放樣，並由廠商王建雄副總親至現場確認無誤通報業主同意後，才可進行開挖與埋設作業，後續水電工程各施工結點，比照辦理。

7.因本件工程水電施工承包商（按即楊曄程）施工品質、專業程度低劣，屢遭業主糾正又態度不良，請廠商撤換水電施工包商並慎擇新包商。

8.上述水電包商施工品質與人員問題，業主已於施工期間多次與廠商現場管理人員溝通，但現況仍無改善而更加嚴重...」等語（原審卷一第397至399頁），德川公司亦函復謂：伊公司因楊曄程未按圖施作，故未要求楊曄程留化糞池在現場，且楊曄程施作部分未按圖施作，伊公司不予接受而要求拆除等語（原審卷二第187頁），本院審酌110年3月20日工程會議紀錄係本件訴訟前，關於悅富公司承攬德川公司住宅新建工程現場施作情形討論之紀錄，範圍包含系爭工程，並非臨訟製作，刻意虛構之可能性甚低，應足作為認定當時楊曄程施工狀況之依據。

又德川公司為業主，將住宅新建工程發包悅富公司，悅富公司將其中之水電工程轉包楊曄程，德川公司對於契約內容、目的，應屬熟稔，其函復關於水電工程施作情形並與前述會議記錄相符，難認有刻意偏袒悅富公司之情形。

是依上述會議記錄及函復內容，足認楊曄程安裝之化糞池，有上述不符德川公司要求，而經德川公司要求挖除之情事。

楊曄程所安裝之化糞池，既經業主認為須挖除重新安裝，自難謂已經達完工程度而得請求報酬，楊曄程謂其施作僅係有瑕疵並非未完工，悅富公司不得拒絕給付報酬云云，尚無可採。

⑵證人陳昆泉固於原審證稱：化糞池之定位係由悅富公司人員事先挖好，楊曄程方面才去施工，楊曄程方面就化糞池之定位、開挖及配管，係依照悅富公司人員現場指示施作，伊在現場有親自見聞此事等語（原審卷二第302頁），惟陳昆泉另證述：伊參與化糞池管路配線部分，並未參與化糞池之安裝，伊依照楊曄程指示施作，且伊於110年上半年離職後，未再繼續參與系爭工程，對於楊曄程有無曾經悅富公司或德川公司人員指正施工有誤，及楊曄程方面後來如何施作、化糞池有無經挖除等後續情形，伊均不清楚等語（原審卷二第299、300、302、303頁），足見陳昆泉對於楊曄程就化糞池之施作，是否符合契約內容及目的，並無全面之瞭解。

且證人連舜國於本院證述：伊係悅富公司於系爭工程現場僱用之管理人員，楊曄程承攬化糞池之工作內容，包括先開挖基礎，埋設化糞池管線，再接管、抓水平。

化糞池開挖位置，悅富公司有提醒楊曄程要開挖哪裡，因為建築圖有標示化糞池位置，但是楊曄程開挖位置與圖說不一樣，伊在場有提醒過楊曄程，告訴他業主的疑慮，後來才會召開3月20日的會議等語（本院卷第201頁），佐以，上述會議記錄及德川公司函復內容，楊曄程之施工屢遭業主糾正、未按圖施工，且未能舉證證明悅富公司之指示有何錯誤，是難僅憑證人陳昆泉上開證述，認定楊曄程依照悅富公司之指示並已完成化糞池之施作。

⑶楊曄程謂其已提供5只化糞池均安裝完成，嗣後經悅富公司以風水問題為由挖除，乃兩造所不爭執云云，悅富公司固曾於原審陳述化糞池挖起之原因，係因風水問題而經德川公司要求拆除，但悅富公司仍抗辯此部分係楊曄程安裝前並未與悅富公司確認安裝位置所致（原審卷二第155頁），並無自認楊曄程已經完成此部分工作之情事，首應辨明。

又已安裝之化糞池，之所以需挖除，已如前述110年3月20日工程會議記錄所載，核與證人連舜國於本院證述內容相符（本院卷第201頁），足見楊曄程所謂已提供並安裝完成之化糞池，並非因悅富公司或德川公司之指示內容有誤而要求挖除。

楊曄程安裝之5只化糞池，既因不符合悅富公司及德川公司要求，而須全數挖除，嗣楊曄程未再重新施作，亦據其陳明在卷（原審卷二第155頁），則此部分難認已完工。

楊曄程猶以前詞主張此部分業經其施作完成云云，自無足取。

⑷楊曄程另主張悅富公司挖除化糞池之過程，導致2只化糞池破損乙節，悅富公司雖曾陳述是悅富公司自己挖起，然又更正陳述僅係代楊曄程叫工，挖掘全程是由楊曄程指揮等語（原審卷二第155、163頁），而據證人連舜國證述：後來是楊曄程請現場怪手師傅將5只化糞池挖起來，挖起來的時候發現有2只化糞池有破損，是業主發現破損，請楊曄程補2只新的化糞池，後來楊曄程有補2只新的化糞池進場，悅富公司發包怪手開挖基礎，跟楊曄程施作化糞池要開挖的基礎不相干，楊曄程只是找同一個怪手來挖等語（本院卷第201、209頁），衡諸化糞池之施作乃因楊曄程未按圖施作而須挖除重做，已如前述，衡情，悅富公司無自行雇工代為挖掘之理，且連舜國乃悅富公司於系爭工程之管理人員，瞭解現場施作情形，復經到庭具結擔保其陳述之真實性，其證詞應足採信。

是悅富公司並未自行挖掘楊曄程已安裝之5只化糞池，並造成其中2只破損，楊曄程就2只破損部分，應不得請求悅富公司給付費用。

⑸楊曄程又稱於110年4月18日送2只化糞池至現場，並以送貨單、照片為據（原審卷一第141、201頁），然楊曄程自陳嗣後並未重新安裝化糞池（原審卷二第155頁），且據證人連舜國證述：後來發現有2只化糞池破損，楊曄程有補2只新的進場。

3月20日工程會議紀錄提到暫置鄰地之物料要於4月25日前移除，後來悅富公司有請楊曄程把化糞池載走（本院卷207、208頁），而楊曄程提出廢管料清理照片，確實有化糞池（原審卷一第219頁），則楊曄程雖另進場2只新的化糞池，但嗣後又有清運而載走化糞池之情，對照德川公司函復謂：楊曄程之化糞池未留在工地現場，伊公司旁他人所有土地上留有化糞池，但數目不詳等語（原審卷二第187頁），則楊曄程尚未載走之化糞池，除悅富公司同意給付之3只外，是否尚有其他，自有疑義，楊曄程再請求給付2只化糞池材料費用云云，難認有據。

⑹綜上，楊曄程雖然安裝5只化糞池，然須拆除重新安裝，難認已符合契約內容及目的，而不得謂已完工，自不得請求安裝工資，又楊曄程未能證明其原提供之5只化糞池，其中2只為悅富公司挖起時所損壞，且其嗣後再進場2只化糞池、運出破損之2只化糞池，後來清運後，尚留有5只化糞池在現場，悅富公司復僅同意給付3只化糞池之材料費用，則楊曄程請求逾此範圍之化糞池之材料、工資，自非可採。

⒉編號3部分：楊曄程雖陳述此部分材料已經進場，即得請求材料費用，並提出施工照片、估價單為證（原審卷一第121、195頁）。

然悅富公司否認材料已經進場，且稱此工項尚未施作，即不得請款等語。

楊曄程對於此部分尚未施作之事實，未予爭執，僅謂係請求材料費用，且提出報價請款單（原審卷一第41頁、本院卷第182、183頁）。

然報價請款單僅係記載施工位置「瓦斯管路變更為ST白鐵管部分」之項目、單位、數量、單價、複價，無從據以認定兩造間承攬契約，就此部分材料進場後、尚未施作前，即得請求材料部份計價付款，且兩造間承攬契約，乃因可歸責於楊曄程之事由，而經悅富公司終止（詳後述），是縱認此部分材料確實進場，然既尚未施作完成，即不得就材料費用先行請求報酬。

⒊編號4部分：悅富公司同意給付，自應准許。

⒋編號5部分：楊曄程主張其已施作此工項云云，固據其提出施工照片為憑（原審卷一第123、125頁），然據證人連舜國到庭證述：原始圖說標示之雨排陰井是在建物的後方，但是楊曄程是做在建物的前方，陰井基礎也是楊曄程開挖，不清楚為何挖在建物前面，當時業主也有發現這個問題，我們還有去建築師事務所那邊釐清，釐清圖說後確認陰井位置在建物後方，楊曄程在進場施作前有拿到建築圖說，從建築圖說看得出來陰井在建物後方，經釐清確認陰井應施作在建物後方，業主有要求陰井要挖起來重做，後來德川公司、悅富公司在走解約程序，陰井挖起來以後，就沒有後續施工等語（本院卷第203頁），核與德川公司函復：「屏東市香揚路住宅新建工程」建築設計圖說有雨排陰井之設計，惟係在建物後方，但楊曄程要建在建物前方，與設計圖不合，因而尚未施作等語（原審卷二第187頁），大致相符，從而，楊曄程就編號5部分工項施作如其所提照片所示之情形，是否已經按契約預期目的施作完成，誠有疑義。

楊曄程雖稱悅富公司並未提供施工圖說，其僅係依悅富公司指示施作云云，並提出估價單為憑。

然前述110年3月20日工程會議記錄已記載「水電廠商施工圖迄今仍未經業主確認，請盡速提送」、「水電廠商施工圖請廠商於一週內提出給業主確認」等語（原審卷一第397），證人連舜國亦證述：依工程慣例，水電工程整個發包給楊曄程，楊曄程必須提出施工圖說，告知其將如何施作，以符合其報價單，簽約時先提供楊曄程建築圖說，楊曄程應提出詳細施工圖說，但一直未提供，僅提供手繪簡圖等語（本院卷第204頁）。

衡諸承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，證人連舜國此部分證述應為可採，足認楊曄程於施作前並未提供詳細施工圖說供業主確認，僅憑悅富公司提供之建築圖說即進行施作，嗣將其施工結果推諉係悅富公司指示所致，顯不足採。

至楊曄程所提估價單記載「因現場無水電送查圖，依業主要求施工，重新改管、新管施工...」等語（原審卷第195頁），然悅富公司否認其上簽署「代連舜國」等字樣係其授權之人所為，證人連舜國亦到庭證述，並非其所為，單憑該紙估價單，無從認悅富公司對於楊曄程之施工有何具體指示。

楊曄程復無其他舉證，其主張已經依指示施作完成而得請求報酬云云，並無可採。

⒌編號6 部分：楊曄程固提出施工照片（原審卷一第175至181頁），然其自承原本已配好污水管及雨排管，後來悅富公司要求伊拆除，經伊重新施作後，悅富公司又要求伊拆除，再經伊重新施作，又經悅富公司要求拆除，第3次拆除後伊即未再施作等語（原審卷二第172頁），而證人連舜國亦證述：外管線依圖說應該在樑外，有跟建築師事務所釐清過，但是楊曄程將管線做在還沒有灌漿的鋼筋裡面，就是樑裡面，後來第2次拆除是因為發現化糞池有失能狀態，因為沒有洩水坡度，化糞池跟外管線連接在一起，所以化糞池挖起來重做，連外管線也要挖起來，這是第2次拆除外管線的原因（本院卷第204頁），又楊曄程就系爭工程大皆未按圖施作，因而沒有驗收，已施作部分經楊曄程拆除等情，亦據德川公司函復明確（原審卷二第187頁），互核以觀，堪認楊曄程所施作之外管線部分，經業主幾次認為楊曄程施工不合要求而拆除，後來未再施作，則此部分難認楊曄程已經施作完成，自不得請求報酬。

至楊曄程所提估價單記載「重新改管路，因業主要求」等語（原審卷一第197頁），然悅富公司否認其上簽署「代連舜國」等字樣係其授權之人所為，證人連舜國亦到庭證述，並非其所為，單憑該紙估價單，無從認悅富公司對於楊曄程之施工有何具體指示。

楊曄程復無其他舉證，其主張已經依指示施作完成而得請求報酬云云，並無可採。

⒍編號7部分：楊曄程雖提出施工照片（原審卷一第149至173頁），然自陳嗣經拆除未再重做（原審卷一第235至241頁、原審卷二第172頁），證人連舜國亦證述：在化糞池做完之後施作這些管線，雖然有施作，但是不合格，沒有達到洩水的要求，都是失能的狀態，後來有請楊曄程改，但是還沒改好，德川公司就跟悅富公司解約等語（本院卷第205頁），是難認楊曄程此部分已經提出合於契約預期目的之給付，尚無從以施作過程之照片認定已經完工，而得請求報酬。

楊曄程雖陳稱：當時蘇義傑向伊表示配管無法提供相關施工圖說，並稱依照其指示施作即可，並無悅富公司所指施工不合要求之情形云云，並提出經蘇義傑簽名之同意書為據（原審卷二第175至179頁）。

然該同意書性質為證人於法院外以書狀為陳述，依民事訴訟法第305條第3項規定反面解釋，未經兩造同意不得為之，應不具證據能力。

且上開同意書係由楊曄程之員工依楊曄程口述內容繕打而成，口述及繕打當時，蘇義傑並未在場，楊曄程係於同意書繕打完成後3天始拿給蘇義傑簽名等情，為楊曄程所自陳（原審卷二第258、259頁），則上開同意書之內容係楊曄程預先做成，有引導蘇義傑作成陳述之疑慮，復未經蘇義傑具結擔保其陳述之真實性，自不足採為有利楊曄程之認定。

又觀之110年3月20日工程會議記錄已提及「水電廠商施工圖迄今仍未經業主確認，請儘速提送」、「水電廠商施工圖請廠商於1週內提出給業主確認」等語（原審卷一第397頁），證人連舜國亦證述：依工程慣例，水電工程整個發包給楊曄程，楊曄程必須提出施工圖說，告知其將如何施作，以符合其報價單，簽約時先提供楊曄程建築圖說，楊曄程應提出詳細施工圖說，但一直未提供，僅提供手繪簡圖等語（本院卷第204頁）。

核與上述工程會議記錄相符，足認，楊曄程承攬系爭工程，經業主提供建築圖說後，尚須就其承攬水電施工項目，提供施工圖說予業主確認，其所稱當時蘇義傑向伊表示配管無法提供相關施工圖說，並稱依照其指示施作即可，有違工程慣例，復無其他舉證，自難採信。

楊曄程謂其並無悅富公司所指施工不合要求之情形云云，應無可採。

⒎編號8部分：楊曄程雖謂：悅富公司與德川公司終止契約後，德川公司要求伊隔日必須將工地現場清空，並將所有管線等物料運離工地，但當時兩造間系爭工程之契約關係仍屬存在，依照工程慣例，悅富公司不能隨便要求伊退場，必須要先當場清點物料，而當時連舜國及蘇義傑均向伊表示不用待悅富公司到場清點及開立結算清單，並稱楊曄程將所有管線等物料運離工地後，所有清運費用由悅富公司負擔云云，然證人陳昆泉到場證稱：伊不知道悅富公司有無要求楊曄程清除工地現場之水電管等物料，亦不清楚悅富公司方面有無曾經表示願意負擔楊曄程清除物料之相關費用等語（原審卷二第300頁），證人連舜國亦到場證述：施工後的清運費用，未曾向楊曄程表示悅富公司會給付清運費用，暫置鄰地的物料，德川公司要求要在4月25日前移除，有請楊曄程把化糞池、陰井及拆除的管線載走，沒有跟楊曄程說載走的費用悅富公司會支付，悅富公司與德川公司間承攬契約終止後，也有要求楊曄程將物料載走，但是沒有跟楊曄程說會給付物料清運費用等語（本院卷第207、208頁），則楊曄程未能證明悅富公司曾同意另行給付物料清運費用，此部分請求，自不應准許。

⒏從而，楊曄程得請求編號1部分，其中3只化糞池之材料費用6萬9000元，及編號4之工程報酬2萬4000元，合計9萬3000元，其餘部分，難認楊曄程已經施作完成，自不得請求。

㈡楊曄程得請領之工程款數額若干？悅富公司已給付之工程預備 金為45萬元或55萬元？是否有不足或溢領情事？ ⒈悅富公司於110年3月9日給付楊曄程工程預備金45萬元，作 為工程款之一部，為兩造所不爭執，堪認屬實。

悅富公司 主張另於110年3月15日給付楊曄程工程預備金10萬元乙節 ，並提出估價單影本為證（原審卷一第373頁），楊曄程雖 否認之。

然估價單上有記載「110年3月15日支付10萬元」 及「楊曄程」之簽名，證人連舜國到庭亦證述110年3月15 日給付楊曄程現金10萬元等語（本院卷第205頁），且楊曄 程與連舜國間於110年3月22日通訊軟體LINE對話內容，楊 曄程亦主動提到「連哥，上星期給我10萬元」（原審卷二 第231、233頁），核與悅富公司主張另交付10萬元之時間 、數額相符，連舜國上開證述應為可採，堪認悅富公司此 部分主張，係屬有據。

至楊曄程提出連舜國與蘇義傑間通 訊軟體LINE對話內容，蘇義傑曾表示「你是要我自己先幫 楊老闆寫簽收的錢嗎？」，連舜國回以：「對，真聰明， 我要假一下的」，連舜國另向蘇義傑表示：「那天台中公 司會計跟我要預付款45萬跟那天10萬的簽單，說要記帳， 因為我戶頭支出不正常，叫我提出證明，我那天不是就跟 你講了嗎？不然楊老闆是在簽三小的啦！夠了沒啊你們幾 個！現在說是我的問題？又有什麼問題了啦！」、「啊不 然要怎樣！我自己付10萬給公司？」等語（原審卷一第439 、451頁），僅係連舜國與蘇義傑間對話，連舜國要求蘇義 傑代為出具簽收10萬元之證明，不能推認楊曄程未曾收受1 0萬元之事實，尚難採為有利楊曄程之認定。

楊曄程實際已 收受55萬元之工程準備金，應可認定。

⒉楊曄程實際收受55萬元之工程準備金，嗣系爭工程業經悅富 公司終止（詳後述），而楊曄程僅得請求9萬3000元之報酬 ，亦如前述，則其受領工程準備金逾9萬3000元範圍之數額 ，其法律上原因已經因契約終止而嗣後不存在，悅富公司 依民法第179條規定，請求楊曄程返還溢領部分，應屬有據 。

㈢系爭工程是否因可歸責楊曄程之事由而終止？楊曄程請求因契約終止之所失利益13萬6750元，有無理由？⑴按契約之終止與契約之解除，兩者之效力不同，前者使契約關係向將來消滅，後者則使契約溯及訂約時失其效力。

契約終止權之行使，本於契約自由原則，非不得由契約當事人任意約定其終止之原因，如無約定者，端視有無法定終止原因之存在而定。

繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。

而繼續性契約之終止既僅生將來效力，終止前因契約而發生之法律關係仍有其效力，自不待言。

承攬契約之性質即屬繼續性契約，上開關於契約終止權之行使及終止後之法律效果，於承攬契約自有其適用（最高法院109年度台上字第2793號裁判意旨參照）。

又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；

如不能補正，則依給付不能之法則行使權利。

而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。

民法第227條第1項、第254條定有明文。

末按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

民法第511條定有明文。

又上開規定係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。

其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。

若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號裁判意旨參照）。

⑵經查，楊曄程就系爭工程如附表所示編號1、2、編號5、6、7部分，施作後經業主認為需拆除重做，楊曄程抗辯乃依悅富公司指示施作，並無可採，均如前述，悅富公司主張此乃可歸責於楊曄程之事由而為不完全給付，堪認有據。

又系爭工程契約為承攬契約，其性質屬繼續性契約，楊曄程既有前揭不完全給付之債務不履行情事，悅富公司得類推適用民法第254條規定終止契約，即無民法第511條規定之適用。

悅富公司主張於110年5月7日函告楊曄程時已合法終止契約乙節，楊曄程雖有爭執，並謂悅富公司於111年9月2日始為終止意思表示等語。

觀之悅富公司於110年5月7日函告楊曄程，主旨欄表示悅富公司將依據系爭工程契約與楊曄程辦理解除合約事宜等語，固非「終止」，嗣於原審111年9月2日言詞辯論期日方表明真意為終止。

悅富公司仍係因楊曄程之不完全給付，自110年5月7日起，經相當期限之催告，類推適用民法第227條、第254條規定，於111年9月2日終止兩造間系爭工程之承攬契約，亦無民法第511條規定之適用，楊曄程依民法第511條規定，請求悅富公司賠償其因終止契約所生損害共13萬6750元，洵屬無據，不應准許，

八、綜上所述，楊曄程提起本訴，依承攬契約及民法第511條規定，請求悅富公司給付39萬2305元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

悅富公司提起反訴，請求楊曄程給付45萬7000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即110年8月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就本訴部分，為楊曄程敗訴之判決，並無違誤，楊曄程上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，並無可採，應駁回上訴。

原審就反訴部分，判命楊曄程給付31萬1000元本息，並無違誤，楊曄程上訴請求廢棄改判，尚非有理，應駁回之；

悅富公司反訴請求超逾31萬1000元本息部分（即14萬6000元部分），原審予以駁回，尚有未合，悅富公司為附帶上訴，求予廢棄改判，應屬有理，爰廢棄此部分，另諭知如主文第2項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，楊曄程之上訴為無理由，悅富公司之附帶上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 吳宗霖
附表：
編號 項目 單位 數量 單價 工程款 1 化糞池設備 只 7 2萬3000元 16萬1000元 2 化糞池安裝工資 式 5 16萬2500元 3 熱水、瓦斯、白鐵管件 式 5 1萬3000元 6萬5000元 4 洗孔 式 5 2萬4000元 5 雨排陰井（RC製品） 只 5 9000元 4萬5000元 6 外管線 式 5 8萬8055元 7 施作地基管線 式 5 1萬9500元 9萬7500元 8 施工後清運費用 式 1 6萬2500元 6萬2500元 合計 70萬5555元