臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上更二,21,20240410,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上更二字第21號
上 訴 人 胡張秀慧
訴訟代理人 胡志聰
何曜男律師
複 代理 人 徐鼎盛律師
被 上訴 人 王乙筑
訴訟代理人 趙家光律師
參 加 人 黃大和
上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國107年11月5日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第603號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人為訴之變更，本院於113年3月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被上訴人變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔；

參加費用由參加人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人於原審係提起形成之訴，請求法院於上訴人之土地範圍內擇定損害最少之處所及方法，供其通行及設置管線；

於本院變更為確認之訴，求為確認其對坐落高雄市○○區○○段00000○000地號土地（下稱364-7、366地號土地）如附圖一所示編號D1面積28.77平方公尺、編號D2面積126.76平方公尺部分（下稱D1、D2部分）有通行及設置管線之權能存在。

被上訴人變更前後之請求，均係基於同一土地相鄰關係，並援用同一之訴訟資料及證據，如利用同一訴訟程序審理，符合紛爭一次解決之訴訟經濟原則，堪認其請求之基礎事實同一，則被上訴人所為訴之變更，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。

又被上訴人所為訴之變更既屬合法，原訴可認已因撤回而終結，原審就原訴所為之裁判當然失其效力，本院僅就變更後之新訴為裁判。

二、被上訴人主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）與公路無適當聯絡，為供建築使用，有於鄰地開設寬5公尺之私設通路，及於其下埋設水電管線之必要，並以往南通行及埋設於上訴人所有364-7、366地號土地之D1、D2部分，為對周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第767條、第786條第1項前段、第787條第1項、第788條第1項規定，訴請確認伊對D1、D2部分土地有通行權存在，並請求上訴人容忍伊於D1、D2部分土地開設柏油或水泥道路以為通行，及埋設水電管線，且不得為任何妨礙通行及埋設水電管線之行為等語，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有364-7、366地號土地D1、D2部分，有通行權存在。

㈡上訴人應容忍被上訴人於前項通行範圍土地開設柏油或水泥道路以為通行及埋設電線、水管，並不得為任何妨礙上訴人通行及埋設電線、水管之行為。

三、參加人陳稱：伊為系爭土地東側鄰地即同段363地號土地（下稱363地號土地）之共有人，自幼即以上訴人土地上之小徑通行至公路；

又363地號土地上之柏油路面設有雨遮，且另有他用，無從供被上訴人通行等語。

四、上訴人則以：系爭土地向來係往東通行363地號土地以聯絡公路，且通行範圍以寬2.5公尺即為已足，被上訴人請求通行D1、D2部分土地，並非對周圍地損害最少之處所。

又黃阿棠前為系爭土地之所有權人及363地號土地之共有人，嗣將系爭土地讓與他人，致系爭土地與公路無適宜之聯絡，則本件應適用或類推適用民法第789條第1項規定，使系爭土地僅得通行363地號土地，而不得通行其他土地等語置辯，並聲明：變更之訴駁回。

五、兩造不爭執之事項（見本院卷三第10至11頁）：㈠系爭土地（重測前為同區小坪頂段356地號）於日據時期大正年間以繼承為原因移轉登記為黃阿棠所有，民國（以下未加註年號者均同）40年12月18日以買賣為原因移轉登記為黃賢二所有，95年11月14日以分割繼承為原因移轉登記為訴外人黃謝月美（為黃賢二之妻）所有，104年1月29日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，為鄉村區乙種建築用地。

㈡系爭土地之東側鄰地即363地號土地（重測前為同區小坪頂段354地號）於日據時期昭和13年5月18日以繼承為原因移轉登記為黃阿棠與他人共有，黃阿棠之應有部分為1/6，該應有部分於82年3月22日以繼承為原因移轉登記為李怨（為黃阿棠之妻）所有。

363地號土地現由訴外人黃主忠、黃有福、黃見田、黃利、黃安然、黃子源、黃柏倫與參加人共有，為鄉村區乙種建築用地。

又363地號土地東側鄰地即同段360地號土地上之道路，為高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定之現有巷道，於111年12月27日經高雄市政府工務局指定建築線。

㈢系爭土地之南側鄰地即364-7、366地號土地及同段364-6地號土地均為上訴人所有，並均為鄉村區乙種建築用地。

又上開土地之南側鄰地即同段687地號土地上之道路，為高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定之現有巷道，於109年11月11日經高雄市政府工務局指定建築線。

㈣系爭土地之北側鄰地即同段361地號土地（下稱361地號土地，為國產署管理之國有土地）、西側鄰地即同段368地號土地（下稱368地號土地，為訴外人黃筠玲、黃志忠、黃志雄、黃朝金、黃裕霖共有），均為一般農業區農牧用地。

六、本件爭點為：㈠被上訴人之通行權是否應受民法第789條第1項規定之限制，而不得通行上訴人之土地？㈡被上訴人主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？㈢被上訴人主張之管線安設方案，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？

七、本院判斷如下：㈠被上訴人並不因民法第789條第1項規定，而不得通行上訴人之土地：⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。

民法第789條第1項定有明文。

其立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害（最高法院89年度台上字第756號民事判決意旨參照）。

又上開條文之後段係於98年1月23日修正增列，其立法理由為：數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神；

所謂「同屬於一人」非指狹義之一人，其涵義包括相同數人。

基此，通行權須受民法第789條第1項後段規定限制者，以數宗土地有「同屬一人所有，或同屬相同之數人共有」之情形為前提，如無此情形，當無該規定之適用。

⒉經查：⑴系爭土地為鄉村區乙種建築用地，然其未面臨公路，與其距離較近之公路（現有巷道）為井腳路，分別位於同段360地號土地（位於系爭土地東方，與系爭土地以363地號土地相隔），及同段687地號土地（位於系爭土地南方，與系爭土地以366、364-7地號等土地相隔）上等情，除經原審及本院前審會同高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑外（見原審卷第34至42頁、本院109年度上更一字第19號【下稱上更一】卷一第407至433頁），另有高雄市政府工務局112年9月18日高市工務建字第11238873100號函暨所附建築線指示書圖附卷可稽（見本院卷一第141至146頁），則系爭土地與公路無適宜之聯絡，必須通行周圍地始能為通常使用之事實，應堪認定。

⑵又系爭土地與363地號土地於日據時期辦理保存登記（土地所有權第一次登記）之業主（所有權人），分別為「吳扭」及「黃南」，並無分割合併之情形，未曾為同一土地及同一人所有，有鳳山地政110年3月12日高市地鳳登字第11070225400號函附卷可稽（見上更一卷一第117頁），則系爭土地並非因土地一部之讓與或分割而與公路無適宜之聯絡，亦未曾與363地號土地同屬一人所有（或相同之數人共有）之事實，已臻明確，系爭土地之通行權，原無直接適用民法第789條第1項前段或後段規定之餘地。

而黃阿棠於日據時期大正年間至40年12月18日為系爭土地之所有人，於日據時期昭和13年5月18日至82年3月22日為363地號土地之共有人一事，固有土地登記資料附卷可稽（見本院卷二第212、232、252、256頁），惟363地號土地既非黃阿棠單獨所有，其欲對363地號土地之特定部分使用收益，即須徵得其他共有人之同意，尚無就363地號土地之全部或特定部分自由使用收益之權利。

是以，系爭土地能否通行363地號土地，並非黃阿棠得僅憑己意決定或預為安排，即與民法第789條第1項立法意旨所欲規範之情形顯然有別，自無從類推適用上開規定，而對系爭土地之通行權加以限制。

⑶綜上，系爭土地與363地號土地並無民法第789條第1項所定情形，亦無類推適用該規定之餘地，上訴人主張被上訴人應受該規定限制，而僅得通行363地號土地、不得通行其他土地云云，洵無可採。

㈡被上訴人主張之通行方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

民法第787條第1、2項定有明文。

所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。

⒉經查：⑴如通行D1、D2部分：366地號土地面積為162.58平方公尺，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷二第42頁），如將D2部分面積126.76平方公尺供被上訴人通行，亦即其總面積之78%均無從供上訴人使用收益，所餘狹小土地亦難加以利用，則被上訴人主張之通行方案，對366地號土地之效用及價值顯然減損甚鉅。

⑵如通行363地號土地：①363地號土地上有東西2棟建物，門牌號碼均為高雄市○○區○○路000號，東棟建物屋前鋪設柏油（略如附圖二編號B部分所示，惟僅鋪設至西棟建物之東側外牆），西棟建物屋前搭設鐵皮棚架等情，有原審及本院前審之勘驗筆錄、現場照片、鳳山地政107年8月27日高市地鳳測字第10770854600號函所附複丈成果圖（即附圖二）、地籍圖套繪正射影像略圖、112年11月13日高市地鳳測字第112710216000號函及地籍圖套繪正射影像略圖（即附圖三）、Google Maps列印資料附卷可稽（見原審卷第30至42、45至47頁、上更一卷一第407至433、439頁、本院卷二第356、474、534頁），則363地號土地原已存有柏油路面，以供上開西棟建物通行至公路之事實，應堪認定。

②又上開西棟建物門前之鐵皮棚架，高度約與西棟建物之騎樓天花板平齊，寬度顯然超過小貨車之車身寬度，棚架下方之地面鋪設混凝土等情，有參加人提出之照片附卷可稽（見原審卷第56頁），堪認該鐵皮棚架之設置，對以其下方混凝土地面供一般人車（包括機車及自小客貨車）通行一事，並無妨礙。

而該鐵皮棚架西側與系爭土地毗鄰部分，為泥土空地，並與系爭土地上之車徑相接之事實，亦有現場照片（見上更一卷一第429頁下方、第431頁、第433頁上方）、地籍圖套繪正射影像略圖（即附圖三）附卷可稽。

參加人雖主張上開泥土空地係供停車、整裝鳳梨之用，通行不便云云，然縱認其所述為真，仍無損於上開泥土空地可供人車通行之本質。

是以，系爭土地往東依序以上開泥土空地、混凝土地面及柏油路面，通聯至同段360地號土地上之公路，尚無損於363地號土地上之定著物，復可運用363地號土地上現有之空地及柏油路面，對363地號土地造成之損害，尚屬有限。

③再者，系爭土地之前所有權人黃得祿，為363地號土地前所有權人黃南之長子，且黃南於日據時期大正元年登記為363地號土地之所有權人後，黃得祿始於日據時期大正6年買受系爭土地；

嗣後系爭土地由黃得祿之子黃阿棠繼承，於40年由黃賢二買受，而黃賢二之父黃取宜為黃南之次子，亦即黃賢二與黃阿棠同為黃南之孫，且黃賢二於363地號土地出生，以黃阿棠為戶主，於74年2月23日前均設籍於高雄市○○區○○路000號（門牌整編前為同路100號）等情，有土地登記資料、戶籍資料、歷史門牌資料查詢附卷可稽（見上更一卷一第243、273、309、319頁、本院卷二第401、407、412、414、442、451頁），則系爭土地所有權人與363地號土地所有權人間之親屬關係，甚為密切。

核諸系爭土地上原有地上物1棟，於79年以後始滅失之事實，有農業部林業及自然保育署航測及遙測分署網站之類比航測影像列印資料附卷可稽（見本院卷二第502至509頁），堪認系爭土地自黃得祿於日據時期大正6年（即民國6年）買受後，至黃賢二於74年2月23日戶籍遷出高雄市○○區○○路000號時止，應均係以363地號土地通行至公路。

是以，系爭土地往東通行363地號土地之期間，應已近70年。

⑶綜上所述，系爭土地往南以D1、D2部分通行公路，固因通行距離較短，所需土地面積或較往東通行363地號土地所需土地面積為少，惟前者之通行方案對366地號土地之效用及價值減損甚鉅，而後者之通行方案得利用363地號土地上既存之泥土空地、混凝土地面、柏油路面為之，且與系爭土地之通行歷史相符等情，業據前述，則被上訴人主張於D1、D2部分開設道路以為通行，應非對周圍地損害最少之處所及方法，應堪認定。

㈢被上訴人主張之管線安設方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法：按管線之安設，應考量其對土地使用人及地上物之安全性，暨設置、維修之便利性，而以安設於道路上下所生之損害較低。

經查：363地號土地上之西棟房屋前（西南方）已設有電桿，有照片附卷可稽（見上更一卷一第411頁下方、第413頁、第429頁下方），則以該電桿佈線至系爭土地，顯較另以D1、D2部分土地設置供電設備為便利。

又系爭土地以D1、D2部分為通行，並非對周圍地損害最少之處所，有如前述，則於D1、D2部分埋設管線，自非對周圍地損害最少之處所及方法。

八、綜上所述，系爭土地以364-7、366地號土地D1、D2部分開設道路為通行及埋設管線，並非對周圍地損害最少之處所及方法，則本件被上訴人請求確認對上開部分土地有通行權存在，及請求上訴人容忍其開設道路通行及埋設水電管線、不得為妨礙其通行及埋設水電管線之行為，為無理由，不應准許。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。