臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,勞上易,24,20240417,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度勞上易字第24號
上 訴 人 孫秀金 住○○市○○區○○街00巷00號
訴訟代理人 陳忠勝律師（法扶律師）
被 上訴 人 黃錦珠即錦記火雞肉飯

訴訟代理人 吳晉賢律師
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國112年6月29日臺灣橋頭地方法院111年度勞訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於113年3月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之，民事訴訟法第454條第1項定有明文。

本件兩造就上訴人後開上訴部分之主張與答辯事實與原判決記載相同，爰依上開規定引用之。

上訴人於原審聲明求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人853,429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被上訴人應提撥28,152元至上訴人之勞工退休金專戶。

㈢願供擔保准予宣告假執行。

二、原審判決認被上訴人應給付上訴人資遣費19,200元，及提撥28,152元至上訴人之勞工退休金專戶，判命被上訴人給付上訴人19,200元及自民國111年8月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應提撥28,152元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，另駁回上訴人其餘請求。

上訴人針對原審駁回其請求被上訴人給付職災薪資補償293,394元、職災失能補償528,000元部分不服提起上訴（上訴人其餘敗訴暨被上訴人敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定）。

上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人821,394元，及自111年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：如主文所示。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於其主張110年6月10日騎機車自摔受傷前六個月平均工資為24,000元。

㈡國軍高雄總醫院左營分院(下稱國軍左營醫院)111年12月21日函及所附病歷摘要表，表示病人即上訴人於110年6月10日急診，診斷：右肘挫傷併有橈、尺骨骨折，施予長臂石膏固定、藥物治療，經處理與說明後出院，門診追蹤；

110年6月23日急診入院手術是治療110年6月10日所受傷害之病症；

一般而言，骨折術後治療及休養約需3個月，但病人因為粉碎性骨折，且後續內固定鬆脫，造成不癒合骨折。

故長期治療且需持續休養。

目前病人右肘骨折呈現不癒合狀況，故右肘關節呈現失能狀態，遺留顯著運動功能障礙。

㈢國軍左營醫院112年2月1日函及所附病歷摘要表，表示依病患於該院就診紀錄，右肘近端橈、尺骨骨折術後骨折處無癒合，呈現假關節狀態，符合「勞保失能給付標準」失能項目11-41，失能等級八。

㈣上訴人以被上訴人有工資低於基本工資、未足額提繳勞退金、未依法職災補償等違反勞動法令情事，依勞基法第14條第1項第6款規定，以起訴狀繕本之送達，作為終止兩造間勞動契約之意思表示，起訴狀繕本並於111年8月29日送達被上訴人。

四、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；

如有不同者，應另行記載。

關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。

本件就上訴人上訴人部分，因本院所持理由與原判決相同，爰依上開規定引用之。

㈠上訴人雖主張其於110年6月10日上午7時許騎機車自摔，受有右側近端尺骨及橈骨頸粉碎性骨折、右肘挫傷之傷害(下稱系爭傷害)，係屬職業傷害，惟此為被上訴人否認。

查上訴人於原審起訴狀主張其係於上班途中至大社區中山路之丹丹漢堡買早餐後，欲至被上訴人處所上班時，在中山路自摔導致人車倒車，受有系爭傷等語(見原審卷第13頁)，嗣經上訴人抗辯當日為週四，丹丹漢堡大社店公休，質疑上訴人所述不實後，猶具狀肯認當日確在大社丹丹漢堡購買早餐，並表示當日丹丹漢堡確有營業，並未公休等語(見原審卷第142頁至第143頁)。

嗣經原審函詢丹丹漢堡大社店，該店覆函表示：星期四為公休日，110年6月10日為星期四，當日無營業等語(見原審卷第335頁)，上訴人遂又改稱：當日係向擺在丹丹漢堡店門口另外的攤位，在賣麵線糊的買早餐等語(見原審卷第340頁)，其主張前後已然不符。

㈡嗣上訴人於本院審理時，主張其於當日自摔後，有前往位在事故發生地附近之大立中醫診所看診，惟經本院函詢後，該診所回覆上訴人於110年6月10日上午8時29分前往看診，主訴走路自摔跌撲受傷，受傷大約一天，無聽說騎機車自摔跌倒受傷等語（見本院卷第135頁），與上訴人於本件主張其係110年6月10日上午7時受傷，且係騎機車自摔受傷等語，均明顯相悖，自難認上訴人主張為可採。

上訴人嗣後再改稱其係牽機車跌倒受傷，並主張大立中醫診回函已說明其係110年6月10日上午受傷云云，顯然無稽。

至上訴人稱中醫囑其至西醫醫院照X光，並經國軍左營醫院檢查後開具其受有系「右側近端尺骨及橈骨頸粉碎性骨折」、「右肘挫傷」傷勢之診斷證明書（見本院卷第101頁），惟據此只能證明其受傷，而無從憑認為職業傷害。

上訴人雖於110年6月10日上午撥打電話至被上訴人開設之餐館表示其車禍受傷不能上班，惟此並不能證明上訴人確係於110年6月10日上午上班途中受傷，無從為有利上訴人之認定。

上訴人主張其於110年6月10日上午上班途中受有系爭傷害，屬職業傷害，並請求被上訴人給付職災薪資補償及職災失能補償，即屬無據。

㈢上訴人雖又主張縱認上訴人所受系爭傷害非屬職業傷害，惟被上訴人僱用勞工超過5人，有義務替上訴人投保勞工保險，被上訴人未替上訴人投保，上訴人自得依勞工保險條例，請求被上訴人給付一般失能補償352,000元等云云，惟此亦為被上訴人否認。

對此，上訴人雖提出網路上由其他人所拍攝被上訴人經營之餐館照片以為佐證，惟上訴人所提出之照片，僅能知拍攝者將照片張貼於網路之時間，並不能確認照片之拍攝時間，且無法確認照片上在餐館工作區之人，是否均為被上訴人所聘用，加以被上訴人另外僱用之證人張羽臻於原審及本院二次到庭均證稱，其在被上訴人經營的餐館工作期間工作的人不足5人，則本件上訴人主張其在受僱用期間，被上訴人僱用勞工合計超過5人，有義務替上訴人投保勞工保險云云，即無從憑採。

上訴人主張其得依勞工保險條例，請求被上訴人給付一般失能補償352,000元，難認有據。

五、綜上所述，上訴人上訴聲明請求被上訴人再給付上訴人821,394元，及自111年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不當。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
書記官 楊馥華