臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,重上,100,20240116,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第100號
上 訴 人 高富蓮
訴訟代理人 陳永祥律師
上 訴 人 凌鈺翔
被 上訴人 中租迪和股份有限公司

法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 胡庭嘉
黃宏諭
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國112年6月28日臺灣屏東地方法院111年度重訴字第113號第一審判決提起上訴，本院於112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條定有明文。

被上訴人請求撤銷上訴人間就屏東縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），於民國111年6月17日所為設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元最高限額抵押權之行為，及上訴人高富蓮應塗銷該抵押權登記，因上開法律關係存否對上訴人必須合一確定，雖僅高富蓮提起上訴，效力及於原審共同被告凌鈺翔，爰併列其為上訴人。

二、上訴人凌鈺翔未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人凌鈺翔與其配偶周姿廷、訴外人金爺建材企業有限公司分別於108年10月16日共同簽發面額新臺幣（下同）1,143萬元、到期日111年6月18日之本票，及於110年12月27日共同簽發面額1,009萬元、到期日111年6月18日之本票予被上訴人。

屆期提示上開本票，僅獲部分支付，尚有971萬元未獲付款，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以111年度司票字第5801號、第5802號裁定上開本票准許強制執行確定（下稱系爭本票裁定）。

凌鈺翔為逃避追索，於111年6月17日將其所有之系爭土地設定擔保債權總金額1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人高富蓮，其等設定系爭抵押權時無對價關係存在，屬無償行為，凌鈺翔除系爭土地外已無其他財產，系爭抵押權之成立，致被上訴人無法就系爭土地拍賣價金受償，上訴人間設定系爭抵押權害及被上訴人債權之實現。

縱認設定系爭抵押權為有償行為，惟凌鈺翔當知自身資產、償債能力，且高富蓮知悉凌鈺翔面臨財務危機，足徵上訴人明知或可得而知其等行為將致被上訴人之債權無法公平獲償，被上訴人得依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記。

聲明：㈠高富蓮對凌鈺翔就系爭土地設定系爭抵押權之行為應予撤銷；

㈡高富蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷。

(被上訴人於原審另請求撤銷原審被告周姿廷、蔡博陽就屏東縣○○鄉○○段000地號土地之抵押權設定行為及塗銷抵押權登記部分，經原審判決駁回，未據上訴而告確定，非本院審理範圍，不予贅述)。

二、上訴人高富蓮則以：凌鈺翔分別於110年10月7日向其借款150萬元、110年11月10日借款150萬元、110年12月2日借款200萬元、110年12月6日借款100萬元、110年12月17日借款150萬元、111年1月13日借款200萬元，合計950萬元，由高富蓮以匯款方式給付，約定利息為月息1.6分，每月利息15萬元，凌鈺翔並簽立借據及開立相同金額之本票6張予高富蓮，嗣因降低利息為每月10萬元，凌鈺翔乃再簽立借款協議書，並設定系爭抵押權以擔保債務，應屬有償而非無償行為。

系爭土地另經訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）設定擔保債權總金額636萬元之最高限額抵押權，新光銀行為第一順位抵押權人，系爭土地若遭拍賣，拍賣價金扣除相關程序費用及新光銀行之債務後，應無餘額供其他債權人清償之用，難認系爭抵押權設定符合民法第244條第1項有害及債權之要件。

又系爭抵押權登記時，被上訴人尚未對凌鈺翔取得本票裁定，復未於系爭土地上辦理其他權利登記，高富蓮無從知悉被上訴人與凌鈺翔間之債務關係等語，資為抗辯。

三、上訴人凌鈺翔未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原審判決上訴人敗訴，高富蓮不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

凌鈺翔未於本院為聲明。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠凌鈺翔、周姿廷與訴外人金爺建材企業有限公司分別於108年10月16日共同簽發面額1,143萬元、到期日111年6月18日之本票，及於110年12月27日共同簽發面額1,009萬元、到期日111年6月18日之本票予被上訴人。

嗣被上訴人屆期提示上開本票，僅獲部分支付，尚有971萬元未獲付款，被上訴人聲請本票裁定，經高雄地院於111年7月12日以111年度司票字第5801號、5802號裁定准予強制執行。

被上訴人聲請對凌鈺翔之財產強制執行，由原法院以112年度司執字第11837號執行事件受理。

㈡凌鈺翔向高富蓮借款，高富蓮分別於110年10月7日借款150萬元；

110年11月10日借款150萬元；

110年12月2日借款200萬元；

110年12月6日借款100萬元；

110年12月17日借款150萬元；

111年1月13日借款200萬元，共計950萬元，以匯款方式給付凌鈺翔，約定利息為月息1.6分，每月利息15萬元，凌鈺翔並簽立借據及開立相同金額之本票6張予高富蓮。

嗣後凌鈺翔為降低利息為每月10萬元，再簽立借款協議書，並設定系爭抵押權予高富蓮。

㈢凌鈺翔於111年6月17日將系爭土地設定擔保債權總金額1000萬元之最高限額抵押權予高富蓮，擔保債權及種類為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。

約定擔保債權確定期日131年6月15日，惟因被上訴人就系爭土地聲請強制執行，因執行法院通知上訴人抵押權所擔保債權業已確定。

六、本件爭點：㈠凌鈺翔將系爭土地設定抵押權予高富蓮，係屬有償或無償行為？㈡被上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記，有無理由？

七、本院判斷：㈠凌鈺翔將系爭土地設定抵押權予高富蓮，係屬有償或無償行為？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項分別定有明文。

次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

⒉兩造對於凌鈺翔於110年10月7日至000年0月00日間共向高富蓮借款950萬元，約定每月利息15萬元，嗣因凌鈺翔為降低利息為每月10萬元，設定系爭抵押權予高富蓮等節，均無爭執（見不爭執事項㈡），並有借據、本票、借款協議書可參（見原審卷第137至141頁），上訴人間雖存在950萬元金錢借貸關係，然系爭土地係於111年6月17日始為系爭抵押權設定登記，擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、借據及保證」（見原審卷第45頁），足認凌鈺翔向高富蓮借貸取得950萬元時並無設定抵押權，而係事後就該950萬元借款設定抵押權作為擔保，應屬無償行為。

高富蓮雖主張係以每月減免利息5萬元為對價，由凌鈺翔設定系爭抵押權，屬有償行為云云。

然設定抵押權之同時取得對價，應以債務人因取得對價致生債權存在為前提，上訴人間縱以利息減免為條件設定抵押權，然系爭抵押權並非就該利息減免金額本身為擔保，仍係事後就前開已存在之950萬元借款為擔保，並無因債務人取得對價之對應債權存在，自難認系爭抵押權設定為有償行為，高富蓮前揭主張並無可取。

㈡被上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記，有無理由？ ⒈次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項本文分別定有明文。

民法第244條所定撤銷權之行使，係以維護債務人之全部財產為債權人之總擔保為目的，債權人之撤銷債務人行為，不論有償或無償，均以其行為有害及債權人之債權為要件。

所謂有害及債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權不能受完全之清償而言。

⒉凌鈺翔就系爭土地設定抵押權予高富蓮之行為，為無償行為，業經認定如前，高富蓮雖以：系爭土地另經新光銀行設定擔保債權總額636萬元之第一順位最高限額抵押權，系爭土地若遭拍賣，拍賣價金扣除相關程序費用及新光銀行之債務後，已無餘額供其他債權人清償之用，不符民法第244條第1項有害及債權之要件等語置辯。

然查，系爭土地經新光銀行設定擔保債權總金額636萬元之第一順位最高限額抵押權，迄112年5月5日仍有636萬元抵押債權存在，有土地登記謄本、新光銀行陳報狀可稽（見原審卷第43、269頁），被上訴人執系爭本票裁定聲請對凌鈺翔之財產強制執行，由原法院以112年度司執字第11837號執行事件受理，系爭土地於強制執行程序中經鑑定價值為1,156萬9,500元，因拍賣最低價額不足清償優先債權（新光銀行第一順位抵押權636萬元、系爭抵押權1,000萬元）及執行相關費用（預估土地增值稅303,378元、執行費用61,985元、執行必要費用3,430元），經執行法院認無拍賣實益而終結，經被上訴人陳明，並有立昇不動產估價師事務所鑑估報告書及原法院112年7月10日執行命令可參（見原審卷第243至261頁、本院卷第83、89至90頁），足見系爭土地鑑定價額扣除新光銀行抵押債權636萬元及前開執行相關費用後，因系爭抵押權存在，由高富蓮優先受償後，則無餘額可供被上訴人受償，且凌鈺翔除系爭土地外，名下並無其他財產可供清償，有凌鈺翔110年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單可憑（見原審卷第235、237頁），足認凌鈺翔設定系爭抵押權時，應已陷於無資力清償積欠被上訴人債務之狀態，其設定系爭抵押權之行為，已害及被上訴人之債權，高富蓮猶以前詞置辯，當無可採。

⒊依前開說明，被上訴人主張上訴人間設定系爭抵押權之行為為無償行為，且已害及被上訴人債權，堪以採信，其依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷上訴人間所為抵押權設定登記之行為，及塗銷抵押權登記，自屬有據。

又凌鈺翔設定抵押權予高富蓮之行為，既經本院認定為無償行為，即無民法第244條第2項之適用，本院無庸就此再予論述。

八、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地於111年6月17日所為抵押權設定行為，及高富蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷，應予准許。

原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
書記官 蔡佳君
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。