臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,重上,53,20230920,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第53號
上 訴 人 聯鋼營造工程股份有限公司

法定代理人 黃源章
訴訟代理人 李昌明律師
上 訴 人 高楠通運有限公司

法定代理人 黃苓慧
訴訟代理人 張坤明律師
上 訴 人 鉦誠行有限公司

法定代理人 李新嵩
訴訟代理人 李茂增律師
郭皓仁律師
被上訴人即 黃士益
視同上訴人 （現於法務部○○○○○○○○○執行中）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月15日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第112號第一審判決提起上訴，本院於112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠駁回上訴人聯鋼營造工程股份有限公司後開第二項之訴部分；

㈡命上訴人鉦誠行有限公司為金錢給付並負不真正連帶給付責任部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，㈠被上訴人乙○○、上訴人高楠通運有限公司應再連帶給付上訴人聯鋼營造工程股份有限公司新臺幣185,543元，及自民國111年5月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

㈡上訴人聯鋼營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人高楠通運有限公司之上訴及上訴人聯鋼營造工程股份有限公司其餘上訴均駁回。

第一審訴訟費用由被上訴人乙○○、上訴人高楠通運有限公司連帶負擔百分之34，餘由上訴人聯鋼營造工程股份有限公司負擔。

第二審訴訟費用，關於上訴人聯鋼營造工程股份有限公司上訴部分由被上訴人乙○○、上訴人高楠通運有限公司連帶負擔百分之4，餘由上訴人聯鋼營造工程股份有限公司負擔；

關於上訴人高楠通運有限公司上訴部分，由上訴人高楠通運有限公司負擔；

關於上訴人鉦誠行有限公司上訴部分，由上訴人聯鋼營造工程股份有限公司負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

本件雖僅由上訴人高楠通運有限公司（下稱高楠公司）、鉦誠行有限公司（下稱鉦誠行）提起上訴，但因原審係命高楠公司與被上訴人乙○○連帶給付，鉦誠行並應就上開給付負不真正連帶賠償責任，且高楠公司、鉦誠行上訴抗辯上訴人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）就本件之損害與有過失，此非基於個人關係之抗辯，是其等之上訴，形式上有利於乙○○，其等提起上訴之效力應及於乙○○，故將乙○○列為視同上訴人，合先敘明。

二、聯鋼公司法定代理人原為張修齊，嗣於訴訟繫屬本院期間變更為丙○○，並經其聲明承受訴訟在案，有民事承受訴訟聲請狀、公司變更登記表在卷可稽（本院卷第159-166頁），於法核無不合，應予准許。

三、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依聯鋼公司聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、聯鋼公司主張：聯鋼公司因承攬「中鋼新建煤礦封閉式建築土木工程」之需，陸續向得格工程股份公司（下稱得格公司）購買全新「豎向圍令」（每支長度5公尺，重約420公斤，下稱C型鋼）共810支，每支單價為新臺幣（下同）24,004元（未稅，含稅為25,204元），並依施工時程，陸續拆解、分類後，儲放在聯鋼公司向中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）借用其位於高雄市○○區○○街0號之倉庫（下稱永光儲區）。

詎受僱於高楠公司之乙○○，因執行職務駕駛高楠公司所有之車牌號碼000-0000營業大貨車（下稱系爭大貨車）進入永光儲區，竟於如附表欄所示時間，陸續竊取如附表欄所示之C型鋼，並將之運送至高雄市○○區○○路000○0號由鉦誠行所經營之資源回收場變賣，嗣經聯鋼公司發現，並於民國110年11月29日取回附表編號11之20支C型鋼，然乙○○竊取之其他C型鋼卻已遭鉦誠行轉賣而未能尋回，聯鋼公司因此受有6,779,930元（計算式：25,204元×269支=6,779,930元）之損害。

而高楠公司為乙○○之僱用人，依民法第188條第1項前段之規定，應與乙○○連帶負損害賠償之責。

鉦誠行因故意或過失收受贓物並轉賣他人，造成聯鋼公司難以回復C型鋼之所有權，應按不真正連帶關係，與乙○○、高楠公司就聯鋼公司之損害負賠償責任等語。

為此，依據民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠乙○○、高楠公司應連帶給付聯鋼公司6,779,930元，及自111年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡鉦誠行應給付聯鋼公司6,779,930元，及自111年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢前二項給付，如任一人為給付，他人於其給付金額之範圍內，免給付義務。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、乙○○、高楠公司、鉦誠行方面： ㈠乙○○則以：聯鋼公司並未對放置C型鋼處所裝設任何保全措施，亦有其他貨車司機搬運C型鋼，伊僅竊取如附表欄所示之C型鋼，竊得之C型鋼均已轉賣鉦誠行。

又C型鋼耐用年數應為6年且已使用2年應計算折舊等語為辯。

㈡高楠公司則以：高楠公司與乙○○間僅有靠行關係，並無僱傭關係，此有雙方於106年5月6日簽署之「汽車運輸業接受自備車輛靠行自行營業者委託服務契約書」（下稱系爭靠行契約）第7條：「本契約車輛僅在名義上登記為甲方所有，故該車靠行車主、駕駛人、裝卸工人…等與甲方無勞僱關係」可憑。

又縱雙方間有僱傭關係，高楠公司亦僅協助行政事務，並無監督乙○○自行承攬之運送工作之可能，高楠公司已盡選任及監督之責，並無過失。

再者，乙○○應僅有竊取如附表欄所示數量，且C型鋼應計算折舊等語為辯。

㈢鉦誠行則以：鉦誠行從事回收物料為業，無查核物料來源之能力與義務，而乙○○以中鋼公司委託處理廢物料為由出售C型鋼，鉦誠行考量中鋼公司出入口均設有管制站，一般載運物料進出並需備有通行文件方得放行，且C型鋼外觀無異樣，無從知悉為贓物，乃以市場行情價向乙○○收購C型鋼，並無不法。

聯鋼公司之損害係因乙○○竊取C型鋼之行為所致，與鉦誠行之收購行為，並無因果關係。

又鉦誠行向乙○○收購之數量為如附表欄所示，總計為41,860公斤，扣除聯鋼公司110年11月29日取回附表編號11之20支C型鋼，僅收購約33,900公斤，約81支C型鋼（計算式：33900/420=80.71）。

而C型鋼耐用年數6年，已使用2年，應計算折舊等語為辯。

三、原審認定乙○○竊取如附表欄所示共計123支C型鋼，折舊計算後判決：㈠乙○○、高楠公司應連帶給付聯鋼公司2,282,176元本息。

㈡鉦誠行應給付聯鋼公司1,502,897元本息。

㈢前二項給付，如任一人為給付，他人於其給付金額之範圍內，免給付義務，並駁回聯鋼公司其餘之訴。

聯鋼公司、高楠公司、鉦誠行均不服，分別提起上訴。

聯鋼公司上訴聲明：㈠原判決不利於聯鋼公司部分廢棄。

㈡乙○○、高楠公司應再連帶給付聯鋼公司4,497,754元，及自111年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢鉦誠行公司應再給付聯鋼公司5,277,033元，及自111年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣前二項給付，如任一人為給付，他人於其給付金額之範圍內，免給付義務。

高楠公司、鉦誠行均上訴聲明：㈠原判決不利之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，聯鋼公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

聯鋼公司、高楠公司、鉦誠行就對造之上訴均答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠聯鋼公司因承攬「中鋼新建煤礦封閉式建築土木工程」陸續向得格公司購買上述新品C型鋼共810支，每支單價25,204元（含稅），嗣陸續拆解、分類後，儲放在聯鋼公司向中鋼公司借用之永光儲區。

㈡中鋼公司有保全人員看守永光儲區，但因保全人員認為C型鋼為聯鋼公司借放，非其看守之範圍，乃未對C型鋼之進出進行查核。

㈢系爭大貨車登記車主為高楠公司，並已依照道路交通安全規則第42條「車輛車身顏色及加漆標識，應依下列規定：一、大客車、大貨車、小貨車、拖車、大型客貨兩用車及特種車，應於車廂兩邊顯明位置標示汽車所有人名稱…」之規定，於車廂兩邊顯明位置標示汽車所有人「高楠公司」之名稱。

㈣系爭靠行契約第7條約定：「本契約車輛僅在名義上登記為甲方所有，故該車靠行車主、駕駛人、裝卸工人…等與甲方無勞僱關係」等語。

㈤乙○○於如附表欄所示時間，駕駛系爭大貨車進入永光儲區，陸續竊取C型鋼（兩造對於數量有爭執）。

㈥乙○○竊取附表編號11所示之C型鋼20支後，運送至鉦誠行經營之資源回收場變賣，經聯鋼公司發現並於110年11月29日將該失竊之20支C型鋼載回。

㈦鉦誠行有於如附表欄所示時間，向乙○○收購如附表欄所示C型鋼，重量總計為41,860公斤，扣除聯鋼公司載回附表編號11之C型鋼，其餘總重為33,900公斤，折算為81支C型鋼。

㈧聯鋼公司前對鉦誠行之法定代理人甲○○提出故買贓物罪之告發，經臺灣高雄地方檢察署以111年度偵字第8598號對之為不起訴處分在案。

㈨乙○○因竊取聯鋼公司所有之C型鋼，經本院111年度上易字第456號（下稱上易字456號）、原法院112年度審易字第466號（下稱審易字466號）刑事判決分別判決處刑確定在案，上開刑事判決認定乙○○竊取之C型鋼數量為如附表欄所示。

五、本院論斷：㈠聯鋼公司依民法第184條第1項，請求乙○○再賠償4,497,754元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

⒉查乙○○於如附表欄所示時間分別竊取如附表欄所示數量之C型鋼乙節，業據乙○○於上易字456號、審易字466號案件中坦承在卷，並有監視器翻拍照片、鉦誠行收購單據附卷可佐，此據本院調閱上開刑事案卷確認無訛。

乙○○並於本院審理中坦承審易字466號判決認定之數量（即編號4、5、6、7、9）無誤（本院卷第259頁）。

其雖辯稱上易字456號判決認定之數量（即編號1、2、3、8、10）不符，該部分應以附表欄所示數量為準云云（同上頁）。

惟，乙○○於原審審理時，當庭表示對於上易字456號之一審判決即原法院111年度審易字第587號刑事判決之數量無意見(原審卷二第86頁），而上易字456號與原法院111年度審易字第587號判決認定之數量相同，有判決書附於該案卷可參，是應認乙○○就附表欄編號1、2、3、8、10部分之數量已為自認。

乙○○雖稱其僅以鉦誠行為唯一銷贓管道，附表編號2、3鉦誠行收購數量與上易字456號判決認定數量不同，並主張撤銷該部分自認（本院卷第261頁），然乙○○承認有於附表編號7、9所示時間竊取附表欄所示數量之C型鋼，但鉦誠行並未有此部分之收購紀錄，顯見乙○○另有可處理所竊得C型鋼之管道，自難僅憑鉦誠行之收購數量為認定乙○○竊取數量之依據，而乙○○於此並未提出其他具體事證證明其所為之自認與事實不符，其此部分所辯，自無可採。

是以，乙○○有竊取如附表欄所示共計133支C型鋼之事實，應堪認定。

⒊聯鋼公司雖主張乙○○實際竊取數量應為附表欄所示云云。

惟：⑴聯鋼公司係以原證4監視器翻拍照片為據，主張其短缺如附表欄所示共計269支C型鋼，但聯鋼公司並無原存放支數之盤點紀錄，亦無發現遺失後清算現場之盤點記錄，故其乃純粹按系爭大貨車車斗寬度及原證4照片上顯示之車斗運載情況，自行推估各車次放置之C型鋼數量乙情，為聯鋼公司所不爭執（本院卷第258頁）。

而乙○○否認除附表編號1至3欄所示共41支C型鋼外，於此期間另尚有竊取63支（計算式：104支-41支＝63支）C型鋼，聯鋼公司就此亦未提出附表編號1至3之監視器錄影畫面，或任何失竊前後之盤點紀錄，或可資證明乙○○另有竊取63支C型鋼之相關證據，空言乙○○除竊取附表編號1至3欄所示共41支C型鋼外，另有竊取63支C型鋼云云，並無可採。

⑵聯鋼公司雖提出附表編號4至10之監視器錄影翻拍照片，並依車斗大小、C型鋼規格，推估乙○○應有竊取附表編號4至10欄所示數量之C型鋼（原審卷二第107-128頁）。

然系爭大貨車車上原放有數量不一之枕木，枕木放在車子一邊，C型鋼放上去會翹起來，畫面上平的部分是因為下面沒枕木，翹起來的部分下面有枕木，並非排兩層鋼材，此據乙○○於上易字456號事件中述明在卷（上易字456號卷第209-211頁）。

而依卷附翻拍照片（原審卷二第125頁上方照片），系爭大貨車車斗前端確有放置長方條木塊，乙○○所述亦與運送貨物時使用枕木以平均分佈貨物重量維持車身穩定之常情相符，應可採信。

聯鋼公司僅依翻拍照片顯示之貨物高度，並以空車斗之狀態推估運送之C型鋼數量，已有失真；

且上開監視器錄影畫面僅係拍攝車輛行進狀況，並非專門針對車斗貨物情況進行攝錄，乙○○、高楠公司依同一監視器錄影畫面卻分別推估出如附表、欄所示數量（原審卷二第163-179頁、第185-186頁），與聯鋼公司推估之數量落差甚大，是自難憑該錄影畫面而為不利於乙○○之認定。

此外，聯鋼公司並未提出其他積極證據證明乙○○有竊取除附表編號4至10欄所示之C型鋼以外之C型鋼，其上開主張，並無可採。

⒋又損害賠償所應回復者為物之應有狀態，而非原有狀態，兩造均不否認C型鋼已使用2年，於失竊時已非新品，則聯鋼公司所受之損害自應以C型鋼折舊後之金額為限。

又聯鋼公司主張C型鋼耐用年數為20年，乙○○、高楠公司則稱耐用年數應為6年。

查：⑴C型鋼用途廣泛，主要作建築、鋼結構，常應用於鋼結構支架、橫樑、拉筋等，也可自行組合成輕量型屋架、托架等建築構件，此為吾人生活經驗所已知。

而行政院頒佈之固定資產耐用年數表說明四規定：「本表所列固定資產，係指全新者而言。

固定資產之各項重大組成部分其性質選定適用細目資產之耐用年數提列折舊；

固定性之附屬設備無單獨使用價值者，其耐用年數隨其主要設備」（原審卷二第220-221頁），是依C型鋼性質，其應屬固定資產耐用年數表第一類房屋建築及設備第三項「其他建築及設備」第一○三○九之「其他」「鋼鐵結構建造」之屬，耐用年數為15年（原審卷二第213頁）。

⑵聯鋼公司雖提出得格公司材料證明（原審卷二第205頁）為憑，主張C型鋼耐用年數應為20年。

惟得格公司出具之材料證明係出賣人自己所為之品質保證，且該證明書記載「…該產品在經重複使用下無斷裂破壞且有適時維護補漆與適當之放置，本產品可使用20年以上無虞」等語，顯見C型鋼係在具備特定條件之情況下，始可使用達20年以上。

而聯鋼公司乃將C型鋼堆置在永光儲區空地上，並未有任何防護措施，任令C型鋼滿布灰塵，甚可見部分C型鋼已有鏽蝕狀況，有現場照片可參（上易字456號警卷第21頁），難認聯鋼公司有依上開證明書所載為適當之維護措施，自難認本件C型鋼之耐用年數可達20年。

又乙○○雖辯稱C型鋼應屬行政院固定資產耐用年數表第三類機械及設備第十六項建築機械及設備第三一六○二之「其他建築用機械及設備」之屬，耐用年數應為6年（原審卷二第217頁）云云。

惟該項所謂之「建築用機械設備」，應係指使用於建築工程之施工機械設備，如：塔式起重機、攪拌機、鋼筋加工機械、打夯機等，並非指可構成建築本體之組成材料，而C型鋼主要功能係作為鋼構材料使用，並非上述「其他建築用機械及設備」之屬，是乙○○、高楠公司上開抗辯，並無可採。

⒌乙○○竊取之C型鋼「新品」每支單價為24,004元（未稅，含稅為25,204元），為兩造所不爭執（參見不爭執事項㈠）。

而聯鋼公司向得格公司採購上開C型鋼，需支付每支單價24,004元並加計5％營業稅，此據聯鋼公司述明在卷（本院卷第213頁），並有訂價單、單價分析表可參（重訴卷一第22、23頁），是其每支C型鋼之購置成本即為25,204元（含稅），聯鋼公司以此為計算其所受損害之標準，核屬有據，高楠公司指稱該價格為聯鋼公司出售價，尚未出售不應加計營業稅云云，並無可採。

又乙○○竊取如附表欄所示共計133支C型鋼，C型鋼之耐用年數為15年，既經本院認定如前，則依行政院固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，並依定率遞減法每年折舊1000分之142，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」計算，乙○○竊取之C型鋼已使用2年，扣除折舊後之價值應為2,467,713元（計算式：25,204元×133支＝3,352,132元；

第1年折舊值3,352,132元×0.142=476,002.7元；

第1年折舊後價值3,352,132元-476,003=2,876,129元；

第2年折舊值2,876,129元×0.142=408,410.3元；

第2年折舊後價值2,876,129元-408,410元=2,467,719元，元以下四捨五入）。

⒍又民法第217條第1項有關過失相抵之規定，其目的在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，是依民事訴訟法第447條第1項第4款規定，乙○○、高楠公司、鉦誠行於本院始提出此項抗辯亦無不合。

然民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。

倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。

查聯鋼公司放置C型鋼之永光儲區位在中鋼公司廠區之外，有聯鋼公司提出之位置圖可參（本院卷第217頁），而該區雖有中鋼公司自行聘請之保全看守，但聯鋼公司係借用該地放置C型鋼，應自行看管，故保全不會對C型鋼之進出進行查察，此據聯鋼公司員工何昌祐陳述明確（原審卷一第139頁）。

聯鋼公司並表示該區並無管制，也沒有保全，僅在門口有警衛室設有一個監視器等語（本院卷第258頁），乙○○亦稱其進出該廠區並無人詢問（本院卷第259頁）。

是以，聯鋼公司就C型鋼之保管、管理上確有疏漏，然C型鋼失竊係因乙○○之犯罪行為所致，並非因聯鋼公司管理疏漏所致，聯鋼公司管理上縱有疏失與C型鋼遭竊之結果間並無相當因果關係，依前開說明，自無過失相抵原則之適用。

⒎從而，乙○○竊取之C型鋼應如附表欄所示共計133支，經折舊計算後，聯鋼公司因此受有2,467,713元損害，乙○○依民法第184條第1項規定，應就聯鋼公司上開所受損害負賠償責任，是聯鋼公司請求乙○○再賠償185,543元（計算式：2,467,719元-2,282,176元＝185,543元）範圍內，為有理由，逾此範圍外，則無依據。

㈡聯鋼公司請求高楠公司依民法第188條第1項前段規定負連帶賠償責任，有無理由？聯鋼公司主張乙○○駕駛系爭大貨車竊取C型鋼，系爭大貨車車身明白標示高楠公司名稱，依其外觀可認其等間有僱傭關係，高楠公司應負民法第188條僱用人責任等語。

為高楠公司所否認。

查：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

而上開但書之情形為雇主之免責要件，是雇主如欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號裁判先例要旨參照）。

又將營業名稱借與他人使用，其內部縱僅對於未具有信用或營業資格者，借與信用或資格，或係為達逃避僱用人責任之目的所為之脫法行為，但就外觀而言，其是否借與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義，並可中止其借用關係，無形中對該借用名義者之營業使用其名義，仍有監督關係，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊。

因之對於該借用名義者，對第三人所致之損害，借與名義者仍應負僱用人之責任（最高法院86年度台上字第332號判決意旨參照）。

再者，民法第188條第1項所謂之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院104年台上字第670號裁判要旨參照）。

⒉乙○○將系爭大貨車以高楠公司名義登記，使用高楠公司營業車額，申領牌照（按依道路交通安全規則第16條第7項規定，自用大貨車不得以個人名義申請登記），靠行自行經營汽車運輸業務，並委託高楠公司代辦有關申領、換發、繳銷、檢驗及各種異動登記，與繳納相關稅款及保險費等事務，且乙○○應依雙方議定之行政管理及勞務服務金額，按期給付給高楠公司，此參系爭靠行契約第1、2條約定（原審卷一第115頁）即明。

故高楠公司辯稱系爭大貨車為乙○○所有靠行營運，由乙○○自行使用經營汽車貨運業務乙節，固非無據。

⒊聯鋼公司曾將「系統模版拆解工程」發包給訴外人金鈜展業有限公司（下稱金鈜展公司），上開工程工項分為「拆解」及「車輛運輸」，其中「車輛運輸」係金鈜展公司委請運輸公司或個體戶承攬負責將拆解完的組件，從工地運送至永光儲區，乙○○因承接前開「車輛運輸」工項而瞭解永光儲區門禁管制狀況，此據聯鋼公司陳明在卷（本院卷第212頁）。

乙○○供稱：我是因為承攬金鈜展公司運輸才知道聯鋼公司將C型鋼放在永光儲區。

是金鈜展公司打電話叫我的車，把拆下來的物件放到永光儲區。

進出永光儲區不用中鋼公司開放行條，可以隨意進出。

因為中鋼的東西大部分是鋼圈，我載運的是鋼條，保全看我運的東西就知道不是中鋼的，所以不會管我。

我竊取現場物品的時候，金鈜展公司已經沒有叫我載運東西大概1個月等語（本院卷第258-259頁）。

而系爭大貨車車身兩邊標示有高楠公司名稱，為兩造所不爭執，則縱乙○○係自營運送業務，其當時亦未承攬何人之運送業務，然乙○○係因以系爭大貨車承攬運送業務之機會而知悉聯鋼公司將C型鋼放在永光儲區，及永光儲區管理鬆散情況，事後乃自行駕車前往永光儲區趁機竊取C型鋼，而因前已曾駕駛系爭大貨車進出永光儲區載運C型鋼，再以同車運載相同貨物，客觀上足使一般人（包括看守永光儲區之中鋼公司保全人員、聯鋼公司公司人員）認為其仍係在執行「高楠公司」之貨物載運職務，依前開說明，乙○○在外形之客觀上既足認為與執行高楠公司之職務有關，且係因運送貨物之機會知悉永光儲區放置C型鋼及其環境，其行竊標的、地點與執行職務之處所有密切關係，即令其係為自己利益所為之違法行為，仍屬民法第188條第1項所謂之受僱人因執行職務不法侵害他人權利之屬。

而高楠公司既將營業名稱標示於系爭大貨車上，借與乙○○使用，一般人（包括看守永光儲區之中鋼公司有保全人員、聯鋼公司公司人員）自外觀上僅能判斷系爭大貨車屬高楠公司所有，乙○○係高楠公司之人員，客觀上為高楠公司使用為之服勞務而受其監督者，且不論高楠公司與乙○○之內部關係為何，高楠公司對於是否借與營業名義，具有選任權責，並可藉由中止借用關係，對乙○○營業使用其名義，行監督管理之責，則乙○○駕駛系爭大貨車行竊之行為，仍在高楠公司借與營業名義之監督管理範圍，高楠公司就乙○○對聯鋼公司所致之損害，自仍應負民法第188條第1項之雇用人連帶責任。

⒋高楠公司雖辯稱其與乙○○並無事實上使用人或僱傭關係存在，選任、監督亦無不當；

其與聯鋼公司、金鈜展公司亦無任何接觸或契約關係，亦非使乙○○有知悉永光儲區放置C型鋼機會之人，乙○○並係在與金鈜展公司之次承攬關係終止後竊盜，其所為之侵權行為與高楠公司無涉云云。

惟，民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。

且靠行之車輛，無論係由出資人自行駕駛，或僱用他人合作駕駛，或出租，在通常情形，均為該經營人即運輸公司所能預見，苟該駕駛人係有權駕駛，在客觀上應認其係為該運輸公司服勞務，應使該運輸公司負僱用人之責任。

而乙○○如非靠行於高楠公司，即無法取得承攬載運貨物之業務，自無可能進出永光儲區知悉現場狀況，其在外形之客觀上足認為與執行高楠公司職務有關，並藉運送貨物之機會知悉C型鋼放置地點及環境，行竊標的、地點與執行職務之處所有密切關係，即令其係為自己利益所為之違法行為，仍屬民法第188條第1項之受僱人執行職務不法侵害他人權利之屬，業如前述，是縱高楠公司與聯鋼公司、金鈜展公司並無任何接觸或契約關係，亦非使乙○○有知悉永光儲區放置C型鋼機會之人，系爭靠行契約第7條亦記載雙方並無僱傭關係，依前開說明，仍應負民法第188條第1項之僱用人責任。

又高楠公司對乙○○仍有選任、監督權限，亦如前述，而其並未提出任何證據證明其就選任、監督已為相當之注意，其前開所辯，並無可採。

⒌從而，聯鋼公司依民法第188條第1項前段規定，請求高楠公司為乙○○竊取如附表欄所載C型鋼之損害共計2,467,713元負雇用人連帶賠償責任，為有理由，高楠公司辯稱無須負僱用人責任云云，則無可採。

是聯鋼公司上訴請求高楠公司再連帶賠償185,543元（計算式：2,467,719元-2,282,176元＝185,543元）範圍內，為有理由，逾此範圍外，則無依據。

㈢聯鋼公司依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求鉦誠行賠償，有無理由？ 聯鋼公司主張C型鋼僅使用2年，且有部分為新品，依一般經 驗法則，不會將之視為廢鐵，鉦誠行明知為贓物或過失疏於查證予以收購後轉售賺取暴利，自有不法侵權行為云云。

為鉦誠行所否認。

查：⒈按民法第184條第1項前段所定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。

又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院108年度台上字第1990號判決要旨參照）。

⒉鉦誠行為回收業者（原審卷一第293頁商工登記資料參照），其於110年10月20日至11月28日陸續向乙○○以每公斤10元至10.9元價格（每支C型鋼約420公斤即每支約4,200元）向乙○○收購如附表欄所示C型鋼，有鉦誠行提出之帳冊資料可憑（原審卷一第295-309頁），並為兩造所不爭執；

鉦誠行並於110年10月20日乙○○第一次前來變賣C型鋼時，如實登記乙○○之年籍資料及買賣物品、數量、金額，亦有賣出人登記資料可稽（上易字456號警卷第42頁）。

鉦誠行法定代理人甲○○於警詢及偵查中供稱：乙○○第一次來賣C型鋼時，我有問來源，他說是中鋼公司出來的，我問他有無中鋼放行條，乙○○說在中鋼公司大門就把放行條給大門警衛了，我又問C型鋼用途，他說是貨櫃屋裡用來架機台的，我就把乙○○證件拿來登記，之後幾次因為東西一樣，人也一樣，我就沒再登記，我想說要從中鋼載出東西一定要有攜出單，才想說應該沒有問題等語（上易字456號警卷第13頁、偵卷第30、31頁）。

乙○○亦於警詢及偵查中供稱：我把C型鋼載到鉦誠行變賣，老闆（即甲○○）有問我C型鋼來源，我騙他是從中鋼開放行條後載運出來，他不知道C型鋼是偷來的等語（上易字456號警卷第5頁、偵卷第30頁）。

而自中鋼公司廠區運出貨物應受管制，放行條則在大門處由保全收回，並無違經驗法則，則甲○○因認乙○○駕駛系爭大貨車運載之C型鋼係中鋼公司放行後運出而予以收購，並確實登載其詳細資料以便日後追查，並無違常情，難認有何故買贓物之認識，是甲○○亦經檢方為不起訴處分在案，有前開不起訴處分書可參（上易字456號偵卷第33-36頁）。

⒊聯鋼公司雖指C型鋼部分為新品，且鉦誠行轉售轉取暴利，顯非不知為贓物云云。

然證人即回收業者丁○○具結證稱：卷附過磅單（本院卷第183-187頁）是我公司出具的。

收購來源是鉦誠行。

鉦誠行送來時全部混在一起，有型鋼、鋼筋、金屬鋼材廢鐵都有。

價格依照種類秤重，會先分類再分別秤重，按照豐興鋼鐵牌價回收，回收都是按這個牌價計算。

類似這種廢材五金廠送給我們回收的情況很常見。

當時我看鋼材是使用過的，因為有使用的痕跡。

我們也會收到全新H型鋼，也是以廢材下去收購，我們只是按照種類區分，不會管新舊，如果他願意賣，我就收。

收購全新H型鋼通常都當廢鐵剪掉出售給煉鋼廠。

本件鉦誠行賣給我的沒有全新的。

我們收到全新的通常是我們自己的標案收回來的，回收經驗曾有收過全新的，不過都是一車裡面有一兩支比較漂亮的，只有一兩支我們就比較不會懷疑。

除這件外，我們之前就收過鉦誠行的廢料交易等語（本院卷第290-292頁）。

而證人丁○○與兩造並無利害關係，應無甘冒刑事偽證罪責風險故為不實證述之理，其基於回收經驗所為之陳述，應堪採信。

佐以聯鋼公司自承遭竊之C型鋼係系統模版拆解下來之部件，顯應已經過使用，且聯鋼公司係在空地上露天堆置C型鋼並無任何防護、掩蓋，部分C型鋼甚已出現鏽蝕狀況，已如前述；

乙○○亦供稱：我出售的都是為舊的C型鋼，一開始拿的都是舊的，新的已經還給公司了等語（本院卷第291-292頁），而聯鋼公司並未提出證據證明鉦誠行收購之C型鋼其中有若干屬新品（參前述C型鋼已使用2年，實亦難謂屬新品），則鉦誠行辯稱其收購之C型鋼多為使用過之舊品等語，並非無據。

又乙○○雖稱其出售之最後1批C型鋼為新品，鉦誠行或因與乙○○有數次交易而降低戒心乃未起疑心，尚難因此反推臆測鉦誠行先前之數次收購應有察覺C型鋼為贓物之認識可能，且此部分C型鋼既經聯鋼公司收回，自無損害可言。

又依證人丁○○證述可知，縱為全新鋼材，回收後亦均以廢鐵剪掉出售給煉鋼廠，故縱C型鋼外觀良好，仍可供正常使用，對回收業者而言，仍屬廢鐵。

聯鋼公司雖稱一般人均可分辨C型鋼為仍可供正常使用之物況，非屬不值錢只能秤重出售的廢鐵等廢物料，鉦誠行理當更有分辨及注意之義務及能力云云。

然不同類型之工程會有不同規格之鋼材需求，一般工程通常會直接向鋼材廠訂購需用規格之鋼材，以避免需耗時費力裁剪鋼材至其需用之規格，此為本院承辦一般工程案件所已知，故如工程施工後有剩餘鋼材，除非恰好有其他使用同類規格之工程需用，否則除存置剩餘鋼材待日後他用或交由回收場處理外，幾無可能賣回鋼鐵廠或以所謂「正常管道」銷售，且依證人丁○○前述可知，回收C型鋼乃常見之情況並非特殊案例，本件C型鋼亦非全新而有使用痕跡，則從乙○○與鉦誠行間之交易過程觀之，其等間並非一次性、偶然交易，歷次交易並均有相關登簿、帳冊內容紀錄，可供查知交易對象、金額及數量，雙方交易計量單價金額並未有明顯波動，且鉦誠行以每公斤10元至10.9元收購乙○○出售之C型鋼，證人丁○○則以每公斤12.5元至13.4元收購鉦誠行出售之C型鋼（參見本院卷第183-187頁過磅單），價差僅2.5至3元，鉦誠行就所收購之C型鋼僅賺取價差8萬多元（本院卷第181頁計算表參照），並無獲取暴利而有明顯不相當之情形，足認鉦誠行與乙○○交易過程符合一般交易常規，自難認鉦誠行於買受C型鋼時，主觀上對於該等物品係屬他人為財產犯罪所得之物有所認識，或有認識之可能，仍決意收受而有過失行為。

⒋從而，本件依聯鋼公司所舉事證，尚難令本院獲致鉦誠行有明知或應注意、能注意而不注意乙○○出售之C型鋼為贓物之有利心證，鉦誠行抗辯其並無侵權行為責任等語，堪可採信。

聯鋼公司主張鉦誠行應依民法第184條第1項前段、第185條規定，就乙○○應負之賠償責任擔負不真正連帶賠償責任云云，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，聯鋼公司依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求乙○○、高楠公司連帶給付2,467,719元本息，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無理由，應予駁回；

聯鋼公司另依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求鉦誠行就6,779,930元本息負不真正連帶賠償責任，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分其中乙○○、高楠公司應連帶給付聯鋼公司185,543元本息部分，為聯鋼公司敗訴之判決，及判決鉦誠行為金錢給付並與乙○○、高楠公司負不真正連帶給付責任部分，均有未恰，聯鋼公司、鉦誠行分別上訴指摘原判決各該不利於己之部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

又聯鋼公司對鉦誠行之請求既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

至原審判決其餘部分並無不當，聯鋼公司、高楠公司分別上訴指摘原判決該對己不利之部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等此部分之上訴。

又乙○○、高楠公司連帶給付金額既有變更，原判決主文第5項假執行部分，應供擔保及反擔保金額，應變更為「823,000元」、「2,467,719元」。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件聯鋼公司上訴為一部有理由、一部無理由，高楠公司上訴為無理由，鉦誠行上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月 法 官 劉傑民
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
鉦誠行有限公司不得上訴。
其他人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
書記官 陳憲修
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：
編號 日期 (110年)  聯鋼公司主張遭竊數量  鉦誠行辯稱收購數量  乙○○辯稱竊取數量 高楠公司辯稱數量 原審認定數量  刑事判決認定數量 本院認定數量 456號 466號 1 10月20日 收購重量4630kg(約11支） 已售予鉦誠行 無 11支 4630kg(約11支） X 11支 2 10月22日 合計104支 收購重量4640kg(約11支） 已售予鉦誠行 無 11支 15支 X 15支 3 10月25日 收購重量5400kg(約13支） 已售予鉦誠行 無 13支 15支 X 15支 4 10月31日 17支 110年11月1日收購重量4740kg(約11支） 10支 8支 11支 X 11支 11支 5 11月6日 19支 收購重量5040kg(約12支） 11支 10支 12支 X 12支 12支 6 11月8日 17支 收購重量4620kg(約11支） 10支 8支 11支 X 11支 11支 7 11月11日 25支 0 12支 10支 16支 X 16支 16支 8 11月13日 25支 0 12支 10支 13支 15支 X 15支 9 11月17日 21支 0 11支 9支 13支 X 12支 12支 10 11月23日 21支 收購重量4830kg(約12支） 12支 12支 12支 15支 X 15支 小計 249支 123支 133支 11 11月28日 20支 收購重量7960kg(約20支） 20支 20支 20支 20支 X 20支 註：1.編號11之C型鋼業經聯鋼公司取回。
2.附表欄之刑事判決案號分別為本院111年度上易字第456號、雄院112年度審易字第466號。