臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,重上,6,20230920,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第6號
上 訴 人 林德南
訴訟代理人 王進勝律師
張釗銘律師
上 訴 人 宏程營造股份有限公司


法定代理人 林揚舜
上二人共同
訴訟代理人 林宏耀律師
吳信霈律師
徐仲志律師
複代理人 陳宗賢律師
被上訴人 經濟部水利署第七河川局

法定代理人 蔡宗憲
訴訟代理人 湯瑞科律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國111年11月22日臺灣橋頭地方法院109年度重訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付逾新臺幣壹仟陸佰肆拾伍萬伍仟壹佰柒拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人宏程營造股份有限公司（原名稱為鴻日營造股份有限公司，下稱宏程公司）於民國106年12月間，標得訴外人高雄市六龜區公所發包之「荖濃溪新威大橋上游斷面20下游500公尺至斷面24一處河段疏濬工程」（下稱系爭工程），並僱用上訴人林德南為工地負責人。

林德南利用擔任工地負責人之機會，再僱用不知情之訴外人朱富吉、林清志及其他年籍不詳之司機數人，自107年10月17日起至同年12月5日止之期間，先後竊取被上訴人經濟部水利署第七河川局所管理合法疏濬工區範圍外土地（即新威大橋北向550公尺至800公尺間，下稱系爭區域）之河床土石，數量共計約410,918公噸，並向外運送藏匿或販售牟利，如以合法標售價格每公噸63元計算，林德南所獲取之不法利益共計新臺幣（下同）25,887,834元。

又林德南受僱於宏程公司，依民法第188條第1項前段規定，宏程公司應與林德南連帶負損害賠償責任。

爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。

請求判決：（一）上訴人應連帶給付被上訴人25,887,834元，及自107年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

（二）願供擔保准予宣告假執行。

二、上訴人則以：林德南並未竊取系爭區域之河床土石，系爭工程於108年10月22日取得工程結算驗收證明書，且於同年11月5日發還履約保證金，足見高雄市六龜區公所（下稱六龜區公所）認定系爭工程已合法完成疏濬作業，林德南於施工過程中即無可能涉及不法，被上訴人亦未舉證林德南有盜採砂石之行為，則被上訴人請求上訴人負連帶賠償責任，自屬無據。

又縱認林德南有盜採砂石之侵權行為，應以高雄市砂石商業同業公會函覆自107年10月至12月之砂石原料客觀市價之中間值即每公噸51.5元計算損害，被上訴人主張以每公噸63元計算，亦無依據等語，置為抗辯。

三、經原審判決上訴人全部敗訴，命上訴人應連帶給付被上訴人25,887,834元，及自107年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告。

上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點

（一）兩造不爭執之事項： 1、宏程公司於106年12月間標得訴外人六龜區公所發包之系爭工程，並僱用林德南為工地負責人。

2、在合法疏濬工區範圍即新威大橋北向550公尺至800公尺間外，如附帶民事訴訟起訴狀原證一附圖（下稱附圖）所示A、B、C三個區域為被上訴人所管理之土地。

3、系爭工程疏濬現場，有標示界樁、紅旗或土堆等，作為標示疏濬範圍。

其中附圖所示B區為系爭工程之合法取土點，不在本件請求賠償範圍。

4、被上訴人之主張如有理由，遲延利息之起算日為107年12月6日，並按週年利率5％計算遲延利息。

5、林德南經本院刑事庭認定其利用朱富吉等挖土機及砂石車司機，竊取合法工區外土石之行為等情，經本院109年度上易字第483號刑事判決判處有期徒刑2年4月確定（下稱系爭刑案）。

嗣林德南聲請再審，亦經本院以111年度聲再字第123號刑事裁定駁回。

（二）本件爭點： 1、林德南有無盜採附圖編號A、C所示區域之砂石？數量為何？ 2、被上訴人得否請求林德南負侵權行為之損害賠償責任？可請求金額為何？ 3、宏程公司是否應與林德南負連帶賠償之責？

五、本院之判斷

（一）林德南有無盜採附圖編號A、C所示區域之砂石？數量為何？ 1、按民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力採取相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實之主張為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信。

又取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，並不得違背論理及經驗法則；

且得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條第1項本文、第3項、第282條規定自明。

法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷，不得將各事實予以割裂觀察。

2、林德南雖否認有盜採附圖編號A、C所示區域砂石之事實，惟查：⑴證人即日陞測量有限公司（下稱日陞公司）人員柯俊利於系爭刑案中證稱：我負責測量外驗部分，107年12月6日有和另一名同事到本件疏濬工程現場用經緯儀器測量，現場沿著河川局指定開挖的地區邊界走一圈，現場看很明顯開挖的地方是原本平的地面，有用挖土機挖一個洞；

A、B、C三個區域我都有實際去走過測量，A、C區很明顯都是開挖過的坑洞等語(見系爭刑案一審卷二第280頁至第295頁)。

而證人柯俊利上開所稱A、C區屬於遭人開挖之坑洞乙節，核與上開107年10-12月間之空拍照片中(見系爭刑案警卷第133頁至第144頁、偵卷二第339頁至第350頁)，該等區域內均有開挖過之坑洞，且A區內有挖土機將砂石採取至砂石車上等情相符。

又證人即日陞公司的負責人林瑞德於系爭刑案證述：本件是河川局找我們公司去測量，我是負責本件計算土石體積的部分，測量結果圖中藍色的疏濬區範圍，是河川局給我一個CAD檔，其中有包含疏浚區的座標系統，所以我把我們的測量座標系統套上去，得出本件測量結果圖，畫出疏濬區正確的座標，才能套出測量結果圖等語(見系爭刑案一審卷二第300頁至第312頁)。

證人柯俊利既至本件系爭工程之疏濬現場，親自測量遭人開挖之A、C區，取得相關座標位置，證人林瑞德再以相關座標數據將河川局提供之疏濬區座標圖與A、C區之座標數據套繪成平面圖，所得出之測量結果平面圖，A、C區均在疏濬區域即合法工區外，復有107年12月06日「荖濃溪新威大橋上游斷面20下游500公尺至斷面24一處河段疏濬工程」越區採取土石測量結果可佐(見系爭刑案附件卷第1頁至第11頁)。

⑵另佐以證人即被上訴人駐衛警何國華於警詢中證稱：搜索當天我有到疏濬現場，看到「疏濬界樁外」有三個區域有被採取土石之情形；

被上訴人於107年11月30日有委託另一家廠商以空拍之方式測量疏濬現場遭盜採之情形，有分成3區域，與搜索當天的3個盜採區域位置大致相符等語(見系爭刑案警卷第209頁至第212頁)。

另第七河川局於107年11月30日所委託千翔公司測量疏濬現場越區採取土石之情形，測量結果之空拍照片中亦有A、B、C區有遭挖掘之坑洞，此有107年11月30日「荖濃溪新威大橋上游斷面20下游500公尺至斷面24一處河段疏濬工程」越區採取土石測量結果、照片可憑(見系爭刑案附件卷第1頁至第41頁)，該份測量結果中所顯示越區盜採砂石之區域與上開日陞公司測量結果所示A、B、C區之位置大致吻合，堪認系爭區域係位於系爭工程可合法疏濬之範圍外，除其中附圖所示B區為兩造不爭執之系爭工程合法取土點外，其餘附圖所示A、C區確有遭人採取砂石之情形，已可認定。

⑶證人張春桂雖於系爭刑案一審證稱：我負責本件疏濬工程現場監工，我每天都會到疏濬現場巡視工區，我沒有發現任何違法越區挖掘砂石的情形等語(見系爭刑案一審卷二第178頁至第187頁)，以及證人邱義明於偵查中、挖土機司機鄭博陽於刑事一審雖均證稱沒有到疏濬區域外挖掘砂石等詞(見系爭刑案偵卷三第153頁、一審卷二第242頁至第259頁)。

然由上開證人柯俊利、何國華之證詞，以及現場空拍照片、測量報告等客觀證據，已呈現本件確有越區採取砂石之情形，而證人張春桂、邱義明、鄭博陽等證人，分別負責現場監工或為挖掘砂石之挖土機司機，則本件是否有越區挖掘砂石，與其等有密切之利害關係，因此其等上開證詞，即有避重就輕之虞，並與客觀證據相違，已難採信。

此外，林德南於刑案亦自承：警方、檢察官有拿空拍照給我看，工地現場有超挖情形，就是照片所標示A、B、C區域等語(見系爭刑案一審卷一第34頁)，因此上訴人上開所辯本件無越區挖掘之情形，即屬無據。

⑷又林德南為本件疏濬工程現場負責人，負責現場指揮調度挖土機、砂石車等情，業據證人林俊甫、張春桂、朱富吉、邱義明及許祐裕於系爭刑案證述明確；

且林德南於宏程公司標得系爭工程後，受宏程公司僱用擔任系爭工程工地負責人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第264頁至第265頁），應堪認定。

而證人即司機朱富吉於第一次偵訊時證稱：我11月初到本件疏濬工程工作；

現場總共5、6台挖土機，林德南說挖哪裡就挖哪裡，都聽林德南的指揮；

有挖不同的地方，有一次我到疏濬現場工作時挖土機已經移動停在當天要挖掘的地方，我在照片上標示有在紅色旗子外的地方挖掘，是他們叫我挖哪裡，就挖哪裡，我不知是不能挖的等語(見系爭刑案偵卷一第245頁至第249頁)。

比對證人朱富吉在空拍照片上所標示挖掘之位置(見系爭刑案偵卷一第225頁)，與上開107年10月間至11月11日之空拍照片及測量結果圖，可知證人朱富吉所稱上訴人指示其等越區挖掘砂石之位置為A區；

再者，由上開空拍照片所顯示全部挖土於107年11月11日均係在A區內挖掘砂石，與證人朱富吉開始至本件疏濬現場工作之時間相符。

此外，本件越區挖掘時，均係全部挖土機一同至疏濬區域外作業，已如前述，亦足見挖土機至疏濬區域外作業，係由林德南統一指揮、調度，而非個別挖土機司機之作為，因此證人朱富吉上開證詞應屬可信，足認係由林德南指揮挖土機司機至附圖所示A、C區內挖掘砂石。

⑸此外，系爭工程疏濬現場有以界樁、紅色旗子或土堆等明顯之方式標示疏濬範圍乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第264頁至第265頁），足見系爭工程疏濬現場設有明顯之界線，林德南應亦知悉其得合法疏濬之範圍，本不得至系爭工程工區外採取砂石，猶擅自指揮挖土機司機至合法工區外之附圖所示A、C區域挖掘大量砂石外運，其有故意竊取該部分砂石之故意甚明。

上訴人雖抗辯稱：系爭工程取得工程結算驗收證明書，六龜區公所認定系爭工程已合法完成疏濬，林德南於施工過程中即無可能涉及不法云云。

然證人即六龜區公所區長陳昱如到庭證稱：系爭工程是我們負責驗收，我們只驗收疏濬工程部分，就疏濬工程按照契約的約定去驗收，當時都符合契約約定，就做驗收合格的處理等語（見本院卷第176頁）。

是六龜區公所係就系爭工程所約定之合法疏濬作業範圍有無履約完畢為驗收，至於宏程公司之受僱人林德南有無利用機會於疏濬工區外盜採砂石之行為，本不在六龜區公所驗收之範圍，上訴人以系爭工程已經驗收合格為據，抗辯本件並無不法情事云云，自不可採。

3、系爭區域遭盜採土石數量部分：⑴按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。

當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

民事訴訟法第222條第1、2項分別定有明文。

⑵經被上訴人委託日陞公司於107年12月6日，由第七河川局駐警隊員會同於現地以人工實地測量，有關A、C體積區域之長寬及範圍，係依據現場實際遭開挖之A、C坑洞及現場河床地形為範圍等情，有第七河川局函文可稽（見系爭刑案二審卷一第255頁至第256頁），並有日陞公司測量成果1份及相關測量觀測數據資料可查（見系爭刑案二審卷二第169頁至第189頁）。

而證人柯俊利並於系爭刑案證稱：我從民國80幾年開始做測量工作；

本件我到現場所使用的儀器除了有座標外，還會有絕對高程，現場開挖坑洞高程部分，有使用測量高程的儀器，是以坑洞邊界沒有開挖的地面為基準，開挖坑洞的底部也有測量，會以河川局的斷面照為基準，測量底部之深度，測量所得的數據再交由老闆(即林瑞德)計算；

開挖坑洞中比較深以及比較淺的部分，我都會下去測等語(見系爭刑案一審卷二第280頁至第299頁)；

證人林瑞德亦證稱：我之前做過很多河床的測量案件，本件測量因已無原地面線，所以用兩側的地面連起來，也許現場地面原本有突起來，但是已不可考；

現場人員一個位置測出來就是一個測點，很多測點就是一個斷面，根據測點我會跑出一個等高三角網，它會平差，我剖斷面就按照那個高程下去那個斷面線，如果現場有變化點，我就切細一點，數量算起來比較準確；

有測量軟體會計算；

圖示上各區的長寬深，是我用最後的體積去換算，這樣看圖的人比較容易理解等詞(見系爭刑案二審卷二第300頁至第312頁)。

上揭證人已證述其等係以現場採樣、實地測量及製圖計算之方式進行測量，既係已至現場盡可能實際測量A、C區遭開挖之坑洞現狀，並設置多點測量點，以現場實測所得為依據，佐以電腦軟體計算，並無明顯不可採信之情形，且測量技術本有其極限，證人林瑞德已就現場有轉折之處，分切較多之斷面，而有考量誤差之問題，復與上訴人並無夙怨，上開測量結果自屬可信。

故依上開日陞公司測量結果，A、C區分別有156,259、3,500立方公尺，合計總體積約159,759立方公尺，總重量約319,518公噸之土石遭盜採之事實，堪以認定。

⑶另本件第七河川局於107年11月30日委託千翔國際有限公司測量本件疏濬工程越區採取土石之數量，其測量結果為A、C區分別有206,313、18,060元立方公尺之土石遭盜採，然千翔公司之測量方式係以無人載具飛行測量(蒐證)，此有經濟部水利署第七河川局108年06月21日水七管字第10850095610號函可佐(見系爭刑案一審卷一第355頁)。

又證人林瑞德於刑事一審亦證述：以空拍機測量，沒有在周圍佈四個控制點，照相會扭轉，測量會失真等語(見系爭刑案一審卷二第305頁)。

考量本件千翔公司以空拍機測量並蒐證，相關人員為避免遭犯罪嫌疑人發現，應沒有進入現場佈標，則其測量結果當然會產生誤差，因此該2份測量結果係既以不同方式測量，則尚難以該2份測量結果，存有一定程度之出入，即認日陞公司之測量結果為不可採信。

又台北市測量技師公會就日陞公司之測量結果，雖認為測量及計算任何位置遭開挖之體積，均必須獲得該位置開挖前近期（時間間隔不應過長，以確保地形圖與現地相符的程度）之原地形資料，方可計算兩者包圍的體積，作為遭開挖體積之數據，若無開挖前之原地面之確實高度數據，則開挖之體積計算數據僅可視為特定條件假設下的「估算值」，並不適合做為準確值等語（見本院卷第220頁）。

然審酌證人柯俊利現場使用的儀器除有座標外，另使用測量高程的儀器，並以河川局的斷面照為基準，測量底部之深度；

證人林瑞德則因已無原地面線，所以用兩側的地面連起來，根據測點跑出等高三角網，按照高程計算斷面線的數量，已如前述。

亦即日陞公司所為測量及計算遭開採之數量，屬於現今測量作業常用之測量方式，客觀上既無不符現行一般計量方式，估算遭盜採之砂石體積縱非「準確值」，然既已可認定系爭A、C區域遭林德南盜採砂石，在遭盜採砂石未有任何真實過磅紀錄，且現場因地形、積水等客觀環境本難予以精準測量，目前現場已完全變動之情形下，本院依民事訴訟法第222條第1、2項之規定，斟酌全辯論意旨及全卷內證據資料，認前述日陞公司所測量計算得出A、C區合計遭盜取砂石之數量，應可採認為遭林德南竊取之砂石數量，並據此計算被上訴人所受之損害。

⑷至於上訴人抗辯日陞公司施測之A區東側，有部分與系爭工程之疏濬區西側重疊，屬於合法採區云云。

然該測量結果係由被上訴人駐警隊員會同日陞公司人員柯俊利於現地以人工實地測量，依據現場實際遭開挖之A、C坑洞及現場河床地形為範圍，均係位於合法採區之外等情，已如前述。

是上開施測之A區坑洞不論有無與合法疏濬區重疊，均為同一時段遭盜採運出砂石之坑洞；

且審酌目前現地之面貌已全然不同，無法重新測量，被上訴人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難，本院乃依民事訴訟法第222條第1、2項之規定認定本件遭盜取砂石之數量，本非實際遭盜採之數量，是認以日陞公司測量之結果認定損害之數額，應無不當。

另上訴人雖聲請傳喚證人即臺北測量技師公會林宥廷技師為專家證人云云，然本院認定上開日陞公司之測量結果屬客觀、可信，得依上開日陞公司所測量計算得出A、C區之數量，作為本件被上訴人遭盜採砂石之數量，是無再傳喚上開證人之必要，附此敘明。

（二）林德南是否侵害被上訴人之權利？宏程公司是否應與林德南負連帶賠償之責？被上訴人可請求之金額為若干？ 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。

次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第216條第1項、第215條所明定。

經查，系爭區域為被上訴人所管理之土地，而林德南受宏程公司僱用，擔任系爭工程工地負責人，是林德南在系爭區域上盜採砂石，已損害被上訴人之管理者權益，宏程公司身為僱用人，復未舉證證明其監督林德南就受僱職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是依上開規定，被上訴人自得請求上訴人以金錢連帶賠償所受之損害。

2、林德南所竊取之土石總重量約319,518公噸，業如前述。

而就每公噸之砂石價格部分，經函詢高雄市砂石商業同業公會107年10月至12月間之砂石市價，該公會函覆稱：107年10月至12月之土（砂）石原料客觀市價，其單價為每公噸約為50至53元乙節，此有該公會112年8月4日高市砂石瑋字第11208號函暨本院電話記錄可稽（見本院卷第251頁、第253頁）。

被上訴人雖主張應以六龜區公所於107年2月間辦理疏濬時所標售系爭區域附近之土（砂）石每公噸為63元作為計算損害之標準等語，並經上訴人於原審為自認（見原審卷第138頁）。

然上開每公噸63元為107年2月之標售價格，距離本件案發107年10月至12月，已逾8至10個月之久，且合法採區內砂石之政府標售價格，與盜採後於公開市場出售價格仍有所不同，而高雄市砂石商業同業公會係高雄市各砂石商同業組成，所提供之市場價格應具客觀可信，是本院認以上揭高雄市砂石商業同業公會所函覆之價格，應屬妥適，上開標售價格尚難作為本件計算損害之標準，上訴人依此撤銷自認亦屬有據。

至上訴人抗辯採區外砂石實際價格為0元云云，顯與事實不符，並不足採。

從而，以林德南所竊取之土石總重量為319,518公噸，每公噸之砂石價格以兩造不爭執之中間值51.5元計算（見本院卷第264頁），則被上訴人可請求之損害賠償金額應為16,455,177元（計算式：319,518×51.5＝16,455,177）。

3、上訴人雖另主張：被上訴人負有監造施作之職責與義務，卻任令上訴人不法為侵權行為，顯具與有過失云云（見本院卷第349頁至第353頁）。

惟按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，此於第二審程序準用之。

民事訴訟法第463條、第276條第1項定有明文。

經查，上訴人係迄至本院準備程序終結，於言詞辯論期日通知到達之後，始提出上開與有過失之抗辯，顯然逾時提出攻擊防禦方法，又上開所辯，若予調查，將延滯本件訴訟，亦非法院應依職權調查之事項，上訴人復未釋明有何不可歸責之事由致不能於準備程序提出，故上訴人於準備程序終結後自不得再為上開抗辯，是本院尚無審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，請求上訴人連帶給付16,455,177元，以及自107年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而，原審未及審酌被上訴人主張之變更，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
書記官 沈怡瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。