臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,113,上易,42,20240430,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上易字第42號
上 訴 人 周陳缾


訴訟代理人 石繼志律師
江采綸律師
上 訴 人 黃耀烱
被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 蕭能維律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國112年11月15日臺灣屏東地方法院111年度訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於113年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條定有明文。

被上訴人請求確認上訴人周陳缾與黃耀烱間就坐落屏東縣○○鄉○○○段000000○000000地號土地（下合稱系爭土地），於民國88年2月23日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，則該債權之存否對於周陳缾、黃耀烱須合一確定，依上開規定，周陳缾上訴之效力及於黃耀烱，爰併列黃耀烱為上訴人。

二、被上訴人主張：伊為黃耀烱之債權人，系爭土地原為黃耀烱所有，並設定系爭抵押權予周陳缾。

伊於109間聲請強制執行黃耀烱之財產，原法院以109年度司執字第61497號強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理，拍賣系爭土地後，於110年11月1日製作分配表（下稱系爭分配表），列載周陳缾以次序3受分配執行費9,600元、以次序6受分配抵押債權本金120萬元。

惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，周陳缾不得以抵押權人之地位受分配，故系爭分配表次序3、6周陳缾受分配之金額應予剔除，不得列入分配。

縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，周陳缾未於債權請求權時效完成後5年間實行系爭抵押權，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。

爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；

㈡系爭分配表次序3、6之債權及分配金額應予剔除，不得列入分配（未繫屬本院部分，不予載述）。

三、上訴人之答辯：㈠周陳缾則以：伊與黃耀烱為朋友關係，黃耀烱有資金需求，於00年0月間向伊借款120萬元，約定借款期限2年，並設定系爭抵押權予伊，黃耀烱除簽立借據及本票等債權證明文件外，更將系爭土地所有權狀正本交給伊保管。

詎黃耀烱未如期清償，伊曾多次催討未果，因系爭土地為黃耀烱賴以為生之耕作農地，伊乃未實行抵押權拍賣系爭土地，嗣因搬家而遺失借據、本票、土地權狀等相關文件。

伊於000年0月間再次向黃耀烱催討欠款，經黃耀烱承認，故系爭借款請求權消滅時效因黃耀烱承認而中斷，而未罹於時效。

又縱認系爭借款請求權已罹於時效，被上訴人於109年12月15日聲請強制執行系爭土地，應認伊已開始實行系爭抵押權，未逾5年除斥期間等語，資為抗辯。

㈡黃耀烱則以：伊有向周陳缾借款120萬元，並以系爭土地設定系爭抵押權予周陳缾，被上訴人非伊之債權人，不得強制執行系爭土地等語，資為抗辯。

四、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及系爭分配表次序3、6之債權及分配金額應予剔除，不得列入分配。

上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為黃耀烱所有，黃耀烱以系爭土地為周陳缾設定系爭抵押權，並於88年2月23日辦畢登記。

㈡被上訴人聲請強制執行黃耀烱之財產，原法院以系爭執行事件查封、拍賣系爭土地，並於拍定後作成系爭分配表，定於110年12月8日實行分配。

上訴人於110年12月7日就周陳缾受配金額聲明異議，於翌日提起本件訴訟。

㈢系爭分配表列載周陳缾以次序3受分配執行費9,600元、以次序6受分配抵押債權本金120萬元。

六、本院之判斷： ㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言。

被上訴人主張上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人否認，又因上訴人間之系爭抵押權所擔保債權存否，攸關被上訴人對黃耀烱之債權得否於系爭執行事件受償，被上訴人此私法上不安之狀態，得以確認判決除去，依上開說明，被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。

㈡按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

上訴人抗辯周陳缾於00年0月間借款予黃耀炯，為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人就其等間有達成借款合意及交付借款之事實，負舉證責任。

㈢上訴人抗辯周陳缾於00年0月間借款120萬元予黃耀炯，雙方約定借款期間2年，乃設定系爭抵押權，並提出系爭土地登記謄本、聲請裁定拍賣抵押物狀、民事聲明參與分配狀、民事陳報狀、他項權利證明書、上訴人間之111年1月10日對話錄音光碟及譯文（原審卷一第173至183、193至201頁、卷二第11至22頁）及證人李春菊之證述為憑。

然查：⒈據證人即代書李春菊於原審證稱：伊未經手系爭抵押權之設定，周陳缾於104年間向伊稱黃耀炯欠錢未還，欲查封土地拍賣，並提出他項權利證明書、謄本及抵押權設定契約書，並表示借據、本票都掉了，伊有替周陳缾寫聲請裁定拍賣抵押物狀，法院有要求補正借據或本票，但周陳缾找不到，就被駁回聲請，周陳缾沒有說明借錢給黃耀炯的細節；

伊有於109年間替周陳缾處理系爭執行事件之參與分配事宜，有跟周陳缾、鎮民代表陳進忠去請黃耀炯重新開立本票，黃耀炯說他有欠錢，會處理，不用再開本票等語（原審卷第343至349頁），足見李春菊並未親眼見聞周陳缾借款予黃耀烱，自無從單憑上訴人均曾向李春菊陳稱有借款情事，即謂上訴人間有借款關係存在。

⒉又依周陳缾之聲請裁定拍賣抵押物狀及李春菊上開證述，可知周陳缾於104年間聲請裁定准予拍賣抵押物時，僅以遺失為由，表示無法提出借據、本票，但尚能提出他項權利證明書及抵押權設定契約書，則其是否有借據、本票存在，即非無疑；

再由周陳缾於109年之聲明參與分配狀、民事陳報狀均記載：原本之抵押設定契約書、他項權利證明書及借據等資料已因搬家遺失等語（原審卷一第193至197頁），及陳報狀所附之他項權利證明書上載發狀日為110年4月19日（原審卷一第201頁），堪認周陳缾於上開拍賣抵押物聲請遭駁回後，亦遺失他項權利證明書及抵押權設定契約書，致須申請補發。

周陳缾於104年間已因無法提出借據、本票致無法實行系爭抵押權，理應知悉他項權利證明書及抵押權設定契約書同為證明權利之重要文件，仍任令遺失，迄至執行法院通知檢送他項權利證明書等聲明參與分配（原審卷一第189、191頁），始補發取得他項權利證明書，周陳缾對得以證明其借款債權存在之他項權利證明書及抵押權設定契約書，竟長期漠視其重要性而未妥為保管，與債權人為保障自己權益而會留存證據資料之情形，明顯有違，周陳缾是否確有借貸120萬元予黃耀炯，實有重大疑義。

況且，周陳缾自始無法提出借貸款項之交付，及其資金來源證明，則其是否有資力出借120萬元，亦有疑義，自無從僅因黃耀炯口頭陳稱有向周陳缾借款120萬元、有拿到錢，即認周陳缾確有交付120萬元現金予黃耀炯。

⒊綜合上開情事，上訴人所提證據資料尚無法證明其等間有借貸合意及周陳缾有交付款項之事實，上訴人抗辯周陳缾對黃耀炯有120萬元之借款債權存在云云，委無足採。

上訴人復未提出其他證據證明其等間尚有其他債權屬系爭抵押權所擔保之債權，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採。

㈣被上訴人主張伊為黃耀炯之債權人，聲請強制執行黃耀烱之財產，原法院以系爭執行事件查封、拍賣系爭土地，並於拍定後作成系爭分配表，定於110年12月8日實行分配，被上訴人已於110年12月7日就周陳缾受配金額聲明異議，於翌日提起本件訴訟等情，業據提出執行法院函文、系爭分配表、臺灣高等法院93年度上字第390號民事判決、最高法院94年度台上字第859號民事裁定、判決確定證明書、強制執行聲請狀為證（原審卷一第27至33、101至127、185頁），且為上訴人所不爭執，堪認屬實。

系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如前，則周陳缾即不能以系爭抵押權人之地位而受分配，從而，被上訴人主張系爭分配表次序3、6周陳缾受分配之金額均應予剔除，不得列入分配，洵屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及將系爭分配表次序3、6之債權及分配金額予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 秦富潔