臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,113,家抗,2,20240108,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
113年度家抗字第2號
抗 告 人 林應專
相 對 人 林應昇
林應然
林應慧
上列當事人間確認繼承權存在事件，抗告人聲請法官迴避，對於中華民國112年11月13日臺灣高雄少年及家事法院112年度家聲字第131號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：原法院112年度家調字第624號確認繼承權存在事件（下稱系爭事件）之承審法官，就原法院104重家訴字第13、14、15、32號、104年度家訴字第68、69、70號等事件（下合稱其他事件），多有枉法裁判之情形，足認該法官承審系爭事件有：⑴民事訴訟法第33條第1項第2款規定「執行職務有偏頗之虞」之情形、⑵同法第32條第7款規定之類推適用。

伊據以聲請法官迴避，原法院駁回伊聲請，惟關於⑴部分，係引例稿為理由，不合於同法第222條第1項、第3項、第4項、第226條第3項、第237條規定。

又關於⑵部分，因該款規定之大原則是法官不得自斷其案，若刻意僅以下級審為限，而排除曾經審理之訴訟標的，並不符合文義，為此提起抗告，請求廢棄原裁定。

二、按法官執行職務有偏頗之虞，當事人固得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請迴避。

惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。

若僅憑當事人之主觀臆測，不得即認其執行職務有偏頗之虞。

次按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款固定有明文。

惟所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，在一般訴訟程序，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言，至法官在同一審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判者，不在該款所定迴避原因之列。

又未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。

又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地。

三、經查：㈠民事訴訟法第33條第1項第2款部分：抗告意旨謂系爭事件之承審法官，就抗告人繫屬原法院之其他事件，多有枉法裁判之情形，足認其執行職務有偏頗之虞云云，然觀之抗告人據以釋明之原法院104年度重訴字第32號判決、家事（附解除條件之）聲請法官迴避狀、112年度家聲字第58號裁定、家事抗告狀、本院112年度家抗字第22號裁定。

承審法官對於抗告人於該事件聲請法官迴避，認有無須停止訴訟程序，已敘明其理由，此乃本於審判獨立之職權行使，尚無從遽認其有濫權而將影響系爭事件之職務執行。

況抗告人該次聲請迴避，亦經原法院駁回聲請、抗告法院駁回抗告，抗告人主觀上對於上述事件未停止訴訟程序有所不服，而指承審法官於系爭事件將有執行職務偏頗之情形云云，並無可採。

至於抗告人所指系爭事件承審法官於其他事件之訴訟指揮、證據取捨、事實認定均有違失等節，應僅係承審法官於其他事件，基於審判獨立原則，訴訟指揮、認事用法之職權行使結果，與抗告人所持見解或期待相異，抗告人復無其他釋明，自難認承審法官於系爭事件執行職務將有偏頗之虞。

㈡類推適用民事訴訟法第32條第7款部分：抗告意旨所提之其他事件，均非系爭事件之前審裁判，與民事訴訟法第32條第7款之要件並不相符。

又此款規定之立法目的在於維護當事人審級利益，對於同審級之其他事件，未在規範之列，並非法律漏洞，於抗告人所述情形並無類推適用之餘地。

至抗告人援引大法官釋字第761號解釋中湯德宗、陳碧玉大法官協同暨不同意見書之內容，純係對解釋內容表達其法律意見，並無法律上之拘束力，本院本於職權於個案適用法律，認該法律意見尚不足以援為有利抗告人之認定，抗告人據此聲請法官迴避，難認有理。

四、綜上所述，抗告人聲請系爭事件之承審法官迴避，並非有理，原法院駁回抗告人聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無可採，應駁回其抗告。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
書記官 吳宗霖
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。