臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,113,抗,2,20240110,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
113年度抗字第2號
抗 告 人 薛家鈞

上列抗告人因與相對人傅俊仁等間請求損害賠償等事件聲請迴避，對於中華民國112年11月14日臺灣橋頭地方法院112年度聲字第116號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、聲請及抗告意旨略以：兩造間之原法院民國110年度重訴字第99號損害賠償等事件（下稱本件訴訟），原由徐股法官審理裁判，嗣經本院111年度上字第268號判決廢棄發回後，續由原法院同一位徐股法官以112年度訴更一字第1號審理，然依最高法院74年度台抗字第20號判例及91年度第15次民事庭會議意旨，民事訴訟法第32條第7款所謂法官曾參與「前審裁判」自應包含廢棄發回之「更審前之裁判」在內，並為免抗告人於發回前後均由相同股別，相同法官審理同一案件而喪失審級利益，徐股法官應有民事訴訟法第32條第7款規定之迴避事由，乃依同法第34條第1項規定聲請法官迴避，原裁定竟駁回其聲請，尚有違誤。

因同一位法官前於原一審判決抗告人敗訴，心證上已先入為主，顯然偏頗，更透過訴訟指揮權，於112年9月13日寄達命抗告人於程序和實體上爭點表示意見之函文，旋於同年月18日即上開函文送達後不足5日內，逕行言詞辯論程序，更於當日辯論終結，嚴重剝奪侵害抗告人依憲法第16條保障之訴訟權，足證原法院徐股法官執行職務已有偏頗事實，本件訴訟應兼有民事訴訟法第32條第7款和第33條第1項第2款之迴避事由，徐股法官顯不適任承審法官職務，爰抗告求為廢棄原裁定，准予法官迴避等語。

二、按民事訴訟法第32條第7款規定法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言。

經查，本件訴訟雖係由徐股法官參與更審前之第一審裁判，但該裁判關於命抗告人給付部分，業經本院以111年度上字第268號判決廢棄而失其存在，至於抗告人所舉最高法院74年度台抗字第20號判例，依據最高法院92年3月18日92年度第5次民事庭會議決議不再援用，並自92年2月7日新修正民事訴訟法施行之日起生效，其不再援用理由即係現行法第32條第7款已刪除「更審前之裁判」。

另最高法院91年度第15次民事庭會議決議「29年上字第2004號判例要旨不再援用」，係因斯時施行之民事訴訟法第32條第7款增列「更審前之裁判」，惟該款於92年2月7日修正民事訴訟法時，已刪除法官曾參與更審前之裁判者應自行規避之規定，故抗告人主張民事訴訟法第32條第7款規定之「前審裁判」應包含「更審前之裁判」，顯屬誤解，於法無據。

揆諸前開說明，徐股法官無須迴避本件訴訟之更審裁判，抗告人以前開事由聲請徐股法官迴避，不應准許。

三、抗告人另以徐股法官在更審前之裁判為抗告人敗訴判決，心證已有偏頗，更透過訴訟指揮權，於112年9月13日寄達命抗告人於程序和實體上爭點表示意見之函文，旋於同年月18日即上開函文送達後不足5日內，逕行言詞辯論程序，更於當日辯論終結，嚴重剝奪侵害抗告人依憲法第16條保障之訴訟權，本件訴訟亦有民事訴訟法第33條第1項第2款之迴避事由，故聲請法官迴避等語。

惟按認法官執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。

經查，本件訴訟經本院廢棄發回後，於112年8月4日繫屬原法院徐股，徐股法官乃於同年月7日定期通知於同年9月18日進行言詞辯論期日，並於同年8月11日送達抗告人，再於同年9月8日寄發法官彙整本件訴訟之原告主張、被告答辯要旨、程序事項及繼承過程等事項予當事人表示意見，抗告人於同年9月12日收受，同年9月18日言詞辯論期日則未到庭，而經相對人聲請為一造辯論判決，此經本院調閱卷宗查明。

本院審酌本件訴訟係更審事件，抗告人於更審前之訴訟為被告兼追加原告之地位，於審理過程，並有委任律師擔任訴訟代理人應訴，對於更審前不利於己之裁判亦委任律師提起上訴，顯見其對於前開法院通知整理事項已有所知悉，是徐股法官於開庭前請其事先確認有無意見，難謂有何侵害其訴訟權益。

況因抗告人聲請法官迴避，徐股法官已於同年9月21日裁定本件訴訟再開言詞辯論程序。

此外，抗告人並未主張徐股法官對於本件訴訟之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，僅因抗告人不滿意徐股法官曾於更審前為其不利之裁判及審理時程的訴訟指揮，即認經本院廢棄發回改分之更審事件，續由徐股法官執行職務，其難信服，據而聲請法官迴避者，此乃屬抗告人主觀好惡，而無任何情形客觀上足疑徐股法官為不公平之審判，是依前開說明，自不能僅以徐股法官曾參與本件訴訟更審前之裁判，即遽認徐股法官具有聲請迴避之事由。

是原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
書記官 林昭吟
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。