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臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度重上字第25號
上 訴 人 鄭文財 住
訴訟代理人 柯尊仁律師
複代理人 黃偉欽律師
被上訴人 林子貴
訴訟代理人 吳登輝律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年11月17日臺灣橋頭地方法院112年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於113年7月17日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：座落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為上訴人與訴外人鄭文豐（上訴人之弟）、黃炎田、鍾炎霖按如附表所示應有部分比例共有。
被上訴人於民國108年12月24日以新臺幣（下同）2,500萬元拍定取得鄭文豐之應有部分，經原法院民事執行處於110年5月5日核發不動產權利移轉證書後，於同年月12日辦理所有權移轉登記完竣。
上訴人未經共有人同意，於其上種植芭樂、鋪設水泥並設置鐵皮棚架、貨櫃等【下合稱系爭地上物，占用面積、範圍如原判決附圖（下稱附圖）所示】，且於系爭土地四周架設塑膠網、正門並上鎖而占有系爭土地全部，已逾越其應有部分範圍，被上訴人自得本於所有權人之地位，請求上訴人清除系爭地上物，將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體。
又上訴人無權占有系爭土地，就超過其權利範圍而為使用收益部分，即屬不當得利，參考鄰近同區仁新段0000地號土地於102年間每坪每月租金為253元，以系爭土地總面積1,900.18平方公尺、被上訴人應有部分7分之3計算，上訴人應自被上訴人登記為系爭土地所有權人之日起至清除系爭地上物騰空返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利62,325元。
為此，依民法第767條第1項、第179條前段規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠上訴人應拆除、清除系爭地上物，並將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體。
㈡上訴人應自110年5月12日起至清除系爭地上物騰空返還系爭土地予被上訴人及其他共有人全體之日止，按月給付被上訴人62,325元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地於107年間經全體共有人同意由上訴人及鄭文豐將全部土地出租於訴外人即上訴人之子鄭武成種植農作物使用，租賃期間自107年3月1日起至127年2月28日止，共計20年，於109年1月7日簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），且經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人公證在案，被上訴人嗣於000年0月間以拍賣為原因繼受取得鄭文豐之應有部分，依民法第425條規定，系爭租約對於被上訴人應仍繼續存在。
又系爭地上物悉為鄭武成所種植、設置，上訴人並非直接占有人，被上訴人本於所有權人地位，請求上訴人拆除系爭地上物及騰空返還土地，並給付相當於租金之不當得利，均無理由。
況系爭土地因出租於鄭武成種植芭樂，每年租金僅11,000元，上訴人所得租金利益甚微，應以土地申報總價每平方公尺1,200元、按年息3％計算相當於租金之不當得利為適當等語為辯。
三、原審判決上訴人應拆除、清除系爭地上物，並將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體，且應自110年5月12日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人4,886元，而駁回被上訴人其餘部分之訴。
上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回被上訴人請求自110年5月12日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付超逾4,886元部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為上訴人與鄭文豐（上訴人之弟）、黃炎田、鍾炎霖按如附表所示應有部分比例共有。
鄭文豐先後於103年4月21日、同年5月14日向被上訴人借款900萬元、1,400萬元，並分別簽立如重訴字卷第31、29頁所示之切結書（下稱系爭切結書），切結系爭土地於設定抵押權之時，且其後絕無出租或被第三人占有等情事，並於同年5月16日以其系爭土地應有部分設定擔保債權總金額1,700萬元之最高限額抵押權予被上訴人。
㈡被上訴人於108年7月間，聲請強制執行拍賣鄭文豐所有系爭土地應有部分7分之3及高雄市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）應有部分10分之3，經原法院以108年度司執字第36145號清償債務等強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），於108年12月24日由被上訴人依序以超底價最高價2,500萬、1,500萬元標得鄭文豐就系爭土地及000地號土地應有部分，並以債權抵繳全部價金，然因鄭文豐就分配表聲明異議並提起分配表異議之訴（嗣於110年4月26日撤回起訴），於110年5月5日始經原法院核發不動產權利移轉證書，於同年月12日辦理所有權移轉登記完竣。
㈢被上訴人於108年12月24日以最高價拍定鄭文豐前項所示之二筆土地應有部分後，執行法院曾通知上訴人依土地法第34條之1得主張以同樣條件優先承買，上訴人受通知後，僅主張優先承買000地號土地（已繳足全部價金並取得不動產權利移轉證書），並未就系爭土地行使優先承買權。
㈣於系爭執行事件之強制執行程序，高雄市仁武區公所曾於108年8月26日函復原法院系爭土地於其登記簿上未發現訂有三七五租約；
另拍賣公告記載使用情形為「本件於108年9月5日查封時，據地政人員稱標的現種植芭樂，債權人稱芭樂樹應為共有人種植。
惟實際使用情形，投標人應自行查明」等語。
㈤上訴人以系爭土地自109年1月7日起出租於第三人，因被上訴人於110年5月間取得系爭土地應有部分7分之3所有權，乃以被上訴人為租金之受取權人，先後於110年11月19日、111年8月12日向高雄地院提存所（110年度存字第1247號、111年度存字第1129號）各提存3,143元（110年5月至同年12月租金）、4,715元（111年1月至同年12月租金）。
㈥系爭土地南臨○○路，東側有中油加油站、西側臨○○鐵材有限公司（下稱○○公司）之廠房。
㈦如認被上訴人請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利為有理由，以每平方公尺1,200元（即起訴時系爭土地申報地價）為計算基準。
五、本院論斷：㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；
如有不同者，應另行記載。
關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。
民事訴訟法第454條第2項定有明文。
本件鄭武成與土地共有人間就系爭土地並無租賃關係，系爭地上物係上訴人所設置、栽種，上訴人並無占用系爭土地之正當權源，上訴人無權占用系爭土地之全部即1,900.48平方公尺，應按系爭土地申報地價年息6％計算其占用期間相當於租金之不當得利，故應按被上訴人之應有部分比例按月給付被上訴人4,886元等節，有關兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，本院與原審判決相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述。
㈡上訴人雖指系爭租約業經公證，依法應推定為真正，並舉證人鍾炎霖（改名為鍾振城）為證，辯稱鄭武成與其他共有人間就系爭土地確有租賃關係，系爭地上物為鄭武成所栽種、設置云云。
惟：⒈文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。
前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；
後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。
當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其實質證據力之有無，則應由法院調查審認。
系爭租約固經公證而可認係由上訴人與鄭文豐及鄭武成出面簽立，形式上為屬真正，然此僅有形式之證據力，尚無以據此論斷系爭租約所載之租賃內容即為真正，上訴人仍應就租賃關係確實存在乙節負舉證之責。
⒉系爭租約係於109年1月7日簽立並公證（審訴字卷第59-65頁），公證書第四、㈣項記載：「請求人雙方表示本租賃關係自民國107年3月1日已開始…公證人曉諭本租約自公證日起始生公證及約定逕受強制執行之效力」（審訴字卷第59頁），故系爭租約至多亦僅能認係自公證日即109年1月7日起始有公證之效力，上訴人執此辯稱鄭武成與其他共有人就系爭土地之租約係起自107年3月云云，即乏依據。
⒊上訴人辯稱系爭租約之出租人為全體共有人（本院卷第149頁），並於本院以證人身分結證稱：107年整地時有口頭詢問鍾炎霖，說我兒子要租地種芭樂，我代替我兒子出面跟他談，口頭承諾每年給租金，我是每年給鍾炎霖租金，不是一次給4年，只是沒有簽收，後來再補簽等語（本院卷第143頁）。
然依卷附證人鍾炎霖簽收字據記載：「鍾炎霖：107、108、109、110共4年、租金：每年租金786元×4年＝3144元、111年租金786元、鍾炎霖11.7.15」（審訴字卷第67頁），證人鍾炎霖並結證稱：我是在111年7月15日收到上面（字據）記載的金錢，是上訴人給我的，我的土地租給上訴人，上訴人再把土地租給他兒子使用，這是上訴人跟我講的，就是在我寫「111.7.15」那時租給上訴人的，在此之前上訴人並沒有跟我提過把土地租給他這件事，是上訴人自己說要回溯從107年開始給我租金。
上訴人有在111年7月15日時拿系爭租約給我看，我忘記他為何要拿給我看，上訴人有特地跟我講他要租給他兒子種芭樂。
我土地是租給上訴人，不是直接租給鄭武成，租金沒有約定多久給一次。
107年鑑界時沒有提到租金等語（本院卷第135-137頁），二人就系爭土地是上訴人或鄭武成所承租、租金是否每年給付、何時給付、何時談及租賃情事等情所述乃相互矛盾，且證人鍾炎霖已述明107年間並未提到租金，是在111年7月15日上訴人才說要回溯從107年開始給租金，是出租給上訴人，不是直接出租給鄭武成等語，足見上訴人辯稱鄭武成係自107年起與全體共有人就系爭土地成立租賃關係云云，為臨訟杜撰之詞，並無可採。
⒋又系爭租約就租金部分原以電腦打字記載「每月應給付新台幣5,000元」，後以手寫塗改為「每年應給付新台幣11,000元」（審訴字卷第63頁）。
鄭武成證稱：我每年給上訴人12,000元，一年收成兩次，每次收成各給付6,000元。
鄭文豐在107年時口頭說要出租給我，後來在107至109年間又反覆說要收租金，也要我收成的一半，我跟我母親說要簽白紙黑字比較沒有爭議，就去找律師擬系爭租約，簽約過程沒有就租金、租期有任何協商討論，是我決定的，我跟上訴人、鄭文豐說要以行情價一年5,000元至6,000元承租，我要以一分地一年6,000元來承租，他們二人都同意。
我們是租賃條件講好後，才讓律師寫契約，因為律師把租金原本寫1個月，我跟律師說寫錯了，他才幫我改一年，是我看到有錯誤，要求律師更正等語（重訴字卷第84-87頁），是其所述之租金為每年12,000元，與系爭租約所載每年11,000元已不相符，且鄭武成表示係因鄭文豐要收租並要求分潤收成始簽署租約以明確化雙方權益，顯見鄭文豐係欲自鄭武成處取得更多出租土地之收益，而租金逐年調漲為常態事實，鄭武成在107年承租土地時為每年12,000元，鄭文豐早在103年間即積欠被上訴人債務未償，何以在109年簽約時會放棄其原有收租並抽成之要求，甘願降低租金至每年11,000元？此顯然不合常理。
參以上訴人以證人身分證稱：109年之前都是用口頭說好，就是一年11,000元，簽寫系爭租約時修改租金數額是在電話聯繫律師事務所的時候發生溝通錯誤，我們是以一分地5,500元計算，他會錯意是每月5,000元，那塊地不足兩分，所以調整回來500元。
因為鄭文豐後來要分紅，鄭武成不答應，所以才去公證。
這塊地從107年開始出租給鄭武成，租金全部每年是11,000元，我再分配給其他人，那塊地面積約1.78（分）左右，鄭武成給我兩次錢，加起來每年11,000元，我們鄉下農村租地金額都說大約5、6千元等語（本院卷第141-142、146頁），所述109年之前租金數額與修改系爭租約之原因，與鄭武成所述均有不同，上訴人父子就同一「租賃事實」卻有前述歧異之說詞，益見所謂租賃云云，應為臨訟杜撰無可採信。
至上訴人提出台灣糖業股份有限公司招標資訊（本院卷第237-238頁），與本件待證事實並無關連，難憑為有利於上訴人之認定，附此敘明。
⒌證人鍾炎霖證稱其與其他共有人均未利用系爭土地（本院卷第134頁），鄭文豐亦曾出具系爭切結書切結系爭土地於設定抵押權之時及其後絕無出租或被第三人占有等情，顯亦非占有利用土地之人。
而系爭土地四周以鐵絲網圈圍，入口處經設置鐵門並附有門鎖（鐵門未位於系爭土地上），有勘驗筆錄、現況略圖、現場照片、地籍圖套疊正射影像參考圖及土地複丈成果圖在卷可按（審訴字卷第135頁；
重訴字卷第143-154頁），且上訴人供稱有時會給共有人鑰匙讓他們進去採芭樂等語（本院卷第145頁），足見系爭土地全部由上訴人實質占用、管領。
⒍證人鍾炎霖雖證稱；
107年間地政人員有來鑑界，我有去現場，我問上訴人鑑界後要做什麼，他說他兒子要種芭樂，我有問鄭武成是否要種植芭樂，鄭武成說他的興趣就是種這些，我是鄭武成開始種植芭樂時認識鄭武成等語（本院卷第134、137頁），然此與鄭武成證稱並不認識其他共有人，只認識上訴人及鄭文豐等語（重訴字卷第86頁），及上訴人供稱鄭武成並不認識其他共有人等語（本院卷第144頁）相違，且上訴人如在107年鑑界時已告知證人鍾炎霖鄭武成要在系爭土地種植芭樂，何需在111年7月15日又拿系爭租約給證人鍾炎霖，並特地說是要租給鄭武成種芭樂等語，是證人鍾炎霖所述芭樂為鄭武成種植等語顯為迴護之詞，難以採信。
⒎又鄭武成證稱不知悉系爭土地遭查封拍賣的事，亦未受上訴人告知，方未於查封時到場主張為承租人及芭樂係其種植，亦未主張優先購買權等語（重訴字卷第90頁）。
上訴人則稱：我沒有跟鄭武成說土地被查封拍賣的事，我去投標也沒跟鄭武成說。
因為他做他自己的事，要自己負責上面的東西，如果土地被賣掉，鄭武成的心血付之東流，也是沒有辦法的事。
鄭武成住在我隔壁，他在系爭土地拍賣前都不知道這件事，優購的時候他還不知道，我如果買回來他就可以擁有這些東西，所以他不用知道拍賣的事，我沒有跟他說優購的事，我投標失敗以後才跟他講土地被賣掉，我也沒有鄭武成討論要優購等語（本院卷第140-142頁）。
然上訴人係在108年12月24日參與系爭土地之投標失敗，於109年1月9日僅具狀優先承買000地號土地，並未主張優先承買系爭土地，有108年12月24日拍賣筆錄、投標書及上訴人109年1月9日聲明優先承買狀附於系爭執行事件案卷可參，是以上訴人根本未就系爭土地主張優先承買，何有其所述如果買回來鄭武成就可以擁有這些東西可言，則倘鄭武成確有承租系爭土地而已付出相當資金、心力搭設棚架、放置貨櫃、栽植大片芭樂樹，系爭土地遭查封拍賣，如未主張承租人地位，其所花費之資金、心力可能完全付諸流水，身為父親之上訴人豈有完全不告知鄭武成以使其得參與強制執行程序保障自身合法權益，又焉有在拍賣前不跟鄭武成討論，在投標失敗後，又不主張優先承買，也不告知鄭武成之可能，上訴人上開所述顯然違反經驗、論理法則，此適可反證系爭土地上放置之物品、種植之作物與鄭武成並無何關連，上訴人才會自始至終完全不告知鄭武成任何有關拍賣情事。
佐以上訴人及證人鍾炎霖一致陳述現場販售芭樂者為上訴人及其配偶（本院卷第138、140頁），顯由上訴人享有販售系爭土地出產物之利益，則被上訴人主張系爭地上物實係上訴人所栽種、設置等語，應堪信實，上訴人及鄭武成辯稱系爭地上物為鄭武成栽種、設置云云，並無可採。
⒏綜合上述，系爭地上物係上訴人所設置、栽種，鄭武成就系爭土地並無租賃關係存在，而上訴人既未舉證證明其占用系爭土地有正當權源，則被上訴人以系爭土地共有人身分，請求上訴人清除系爭地上物並返還系爭土地予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。
㈢上訴人無權占用系爭土地全部既經本院認定如前，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人按被上訴人應有部分比例給付其無權占用期間相當於租金之不當得利，即屬有據。
上訴人雖辯稱系爭土地為農業用地，依土地法第110條第1項：租金之約定不及地價8％者依其約定，故應依每年11,000元計算相當於租金之不當得利云云。
惟：⒈上開所謂租金約定不及地價8％者依其約定，係就出租人與承租人之關係而為規定，與無權占有之上訴人應負返還相當於租金之不當得利之義務無涉，上訴人與被上訴人及其他共有人間並無何租金之約定，自無土地法第110條第1項之適用。
⒉按耕地地租不得超過地價8％，所稱地價指法定地價，而土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第110條、第148條規定甚明。
又所謂年息8％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息8％計算之，尚須斟酌土地之位置，附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
系爭土地為都市計畫範圍內之農業區，屬土地法所稱之農地，而系爭土地南鄰同段000-0地號土地（現況為鋪設水泥之人行步道），000-1地號土地南臨同段000地號土地，現況為40米寬、雙向六線道之○○路，東側有中油加油站、西側臨○○公司之廠房，隔○○路為高雄市○○（○○）○○○，道路交通便利，距東邊商圈僅約100公尺，生活機能尚佳，有現場照片、google街景圖可佐（重訴字卷第59-65、161-165頁），並有勘驗筆錄可憑（重訴字卷第143-154頁）。
上訴人占用系爭土地栽植如附圖所示編號647⑵之芭樂樹，面積達1,654.45平方公尺，可享有相當之商業上利益，原審以系爭土地申報地價年息6％計算相當於租金之不當得利，並未超逾8％之上限，尚屬適當，上訴人上開所辯，並無可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人清除系爭地上物，將系爭土地騰空返還被上訴人及其他共有人全體；
另依民法第179條前段規定，請求上訴人自110年5月12日起至清除系爭地上物騰空返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人4,886元部分，為有理由，應予准許。
原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉定安
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
書記官 陳憲修
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
所有權人
應有部分比例
上訴人
3/7
鄭文豐
3/7
(110年5月5日由被上
訴人取得所有權)
黃炎田
1/14
鍾炎霖
（改名為
鍾振城）
1/14
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