臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,113,抗,91,20240408,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
113年度抗字第91號
抗  告  人  陳榮華 


相  對  人  綠耘農牧科技有限公司

法定代理人  夏雨涵 
上列抗告人因與相對人間保全證據事件，對於中華民國113年3月12日臺灣橋頭地方法院113年度全字第20號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主  文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理  由

一、抗告意旨略以：抗告人前於民國111年6月14日與相對人就門牌號碼高雄市○○區○○街0號5樓至11樓（下稱系爭不動產）訂立租賃契約（下稱系爭租約），抗告人依約應於訂約時交付相對人新臺幣（下同）140萬元作為裝潢保證金，相對人則應於訂約日起6個月內完成系爭不動產之裝潢並可供抗告人開始營運使用，且應施作外觀石頭漆拉皮；

裝修期間自111年6月12日起至同年12月11日止，此期間抗告人不須給付租金。

而系爭不動產有嚴重之壁癌、斑駁、滲漏水情形，不堪使用，與民法第423條應保持租賃物合於約定使用、收益狀態之規定不符，抗告人屢次催告相對人修繕、依約施作外牆拉皮工程，相對人始終置之不理，致抗告人迄今無法營運受有鉅額損害，雙方之互信基礎已不存在，抗告人將提起訴訟終止租約並請求債務不履行之損害賠償。

然抗告人終止租約後，即需返還系爭不動產之占有予相對人，相對人取回系爭不動產後，可能片面改變現狀，且抗告人於113年2月27日前往系爭不動產拍照、錄影存證時，發現現場尚有相對人所僱之工班正在進行工程之施作，顯見系爭不動產之現狀仍由相對人破壞中，如不予保全，恐不能保留現狀俟進入本案訴訟程序後進行勘驗及鑑定。

又抗告人於113年3月19日前往現場欲取回部分物品，發現系爭不動產門鎖已遭相對人撤換，益見相對人有妨害抗告人承租使用，且積極片面改變系爭不動產現狀之行為，如不予保全，恐無法保留、維持現狀，不利於日後之勘驗或鑑定程序，故本件實有證據保全之必要性、急迫性。

原裁定未察，逕行駁回抗告人之請求，容有未當。

而為釐清系爭不動產有無滲漏水、不堪使用等情，進而判斷相對人有無違反契約義務，應有選任社團法人高雄市土木技師公會鑑定系爭不動產有無滲漏水、壁癌、龜裂或欠缺防水功能等情狀之必要。

為此，提起抗告，請求撤銷或變更原裁定，准為保全證據等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；

就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。

所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是；

所謂證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是。

又當事人聲請保全證據，依同法第370條第2項、第284規定，應就保全證據之理由即上開證據保全之原因，提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之（最高法院97年度台抗字第192號裁定可參）。

再按「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774號裁定要旨參照）。

另就「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」類型之證據保全，其要件包括有「法律上利益」並有「必要性」。

其所謂有法律上利益，係指經此證據保全而得有集中審理之促進，或防免訴訟之提起。

又所謂有必要性，固應依比例原則審查，惟不應與證據保全聲請人於本案有無理由乙節相混（最高法院111年度台抗字第437號裁定意旨參照）。

三、查抗告人聲請對系爭不動產進行鑑定，固主張係為保全系爭不動產漏水、瑕疵現狀以釐清相對人有無違反出租人保持租賃標的物之義務云云。

惟：㈠系爭租約約定相對人應於訂約日（即111年6月14日）起6個月內完成系爭不動產之裝潢並可供抗告人開始營運使用，則抗告人最慢在111年12月14日即應可取得系爭不動產之占有，而抗告人於本院提出錄影光碟（即附件2），表示相對人在113年3月19日取回系爭不動產之占有，則系爭不動產如有漏水、瑕疵等情況，抗告人在長達約1年4個月之占有期間，應可自行蒐證（如以錄影、照相或其他方式紀錄該不動產現況），即得保全系爭不動產現狀而為將來訴訟之憑藉資料，抗告人事實上亦已提出其於113年2月27日前往系爭不動產拍照、錄影之現場照片、錄影光碟為房屋現況之證據，堪認其已就系爭不動產現場狀況先行核對，拍照、錄影而蒐集相關證據，難認有另行證據保全之急迫性必要。

㈡依抗告人主張之履約爭議內容，可經由訊問證人、審視兩造間往來書狀、對話紀錄等，以釐清相對人有無未在期限內完成裝潢提供抗告人營運，或未依約施作外觀石頭漆拉皮等違約事實，亦可藉由抗告人是否通知相對人修繕系爭不動產瑕疵及其內容，判斷系爭不動產是否合於約定使用、收益之狀態，且抗告人既於本院提出錄影光碟（即附件2）證明相對人已取回系爭不動產之占有，亦可證明相對人有未依約提供租賃標的物情事，自無預為調查系爭不動產有無漏水現象而為保全之必要。

㈢況就抗告人為確定系爭不動產有無滲漏水、瑕疵情事以證明系爭不動產是否已達不堪使用狀態而聲請鑑定部分，已非屬確定事、物現狀之必要範圍，應係由起訴後受理事件之承審法官至現場勘驗及參與鑑定，以利形成對該案件之心證，抗告人於證據保全程序中先行鑑定，應無實益，且與民事訴訟法第368條第1項後段所定因證據保全而聲請為鑑定之要件不合。

抗告人執此規定請求保全證據，並無可採。

四、綜上所述，抗告人未能釋明本件證據方法有何滅失或礙難使用之虞，亦未證明有經相對人同意，且逾確定事、物現狀之必要，與民事訴訟法第368條第1項保全證據之要件尚有未合，不應准許。

原裁定駁回其聲請，理由雖有不同，結論並無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
                          民事第五庭   
                              審判長法  官  蘇姿月
                                    法  官  劉定安
                                    法  官  郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
          書記官  陳憲修
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。