臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,再,12,20090218,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度再字第12號
再審原告 甲○○
訴訟代理人 林敏澤律師
訴訟代理人 李亭萱律師
再審被告 丁○○
再審被告 丙○○
之3
再審被告 乙○○
2
前列3人共同
訴訟代理人 柯淵波律師
上列當事人間因請求損害賠償事件，再審原告對於民國97年6 月30日本院96年度上字第208 號確定判決，提起再審之訴，本院於98年2月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審意旨略以：㈠再審原告執有2004年行事曆，乃前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，據該行事曆之記載，足以證明再審被告丁○○於再審原告受傷後3 天即前往再審原告工作場所拜訪，則再審被告陳稱：不知再審原告受傷而將錄影帶重複使用等情為不實，因該行事曆證據攸關再審被告故意不提出錄影帶，原確定判決未經斟酌前開證物，如經斟酌，再審原告自可受有利益之裁判，有民事訴訟法第496條第1項第13款之發現未經斟酌之證物之再審理由。

㈡確定判決就再審原告主張其滑倒係因系爭門市地板濕滑所致，而認再審原告應就地面濕滑負舉證責任，惟該錄影帶並非由再審原告保管，確定判決顯未依民事訴訟法第277條但書規定予以衡量，此舉證責任分配之錯誤，又兩造於93年12月30日談和解時，丁○○曾向再審原告表示，伊由錄影帶中看到再審原告穿涼鞋，此有證人洪瓊紅之證述可證，足見該錄影帶對再審被告不利而故意不提出，依民事訴訟法第282條之1 規定，確定判決本應按再審原告對該監視錄影帶應證之事實即「再審原告因地面濕滑而跌倒」認為真實，又確定判決認再審原告係因尿急而進入系爭門市欲借用廁所，非欲購物，即有違法，且再審原告於確定判決法院審理中請求法院命再審被告提出最重要之物證「錄影帶」乃確定判決法院不適用同法第343條規定，以裁定命再審被告丁○○提出該錄影帶，復未依同法第345條規定，就再審原告所提出之上開主張及舉證審酌再審原告就該錄影帶之主張，或依該文書應證之事實為真實，其判決即有適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈢爰聲明：㈠本院96年度上字第208 號民事確定判決廢棄。

㈡再審被告應連帶給付再審原告新台幣165 萬元及自96年4 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、再審被告則以：行事曆證物於前訴訟程序中即已存在，且為再審原告所明知，是再審原告所主張之證物，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之意義不符，且該證物縱經斟酌，再審原告亦不能受較有利之裁判，且再審原告所指適用法規顯有錯誤部分，乃法院為證據取捨，認定事實問題，非關適用法規有錯誤，爰聲明：㈠駁回再審之訴。

㈡願供擔保請准宣告免予假執行。

三、㈠按依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。

⒈再審原告主張伊所執有之2004年行事曆，乃前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，該行事曆係伊服務單位鼓山戶政事務所主任薛振益所記載，丁○○在（93年）9 月16及17日去拜訪薛振益。

薛振益乃在該行事曆9 月17日記載「蕭經理來訪」，及9 月16日記載「探望」等字，（本院卷第22頁）因薛振益於97年9 月1 日調走，東西被清出來要丟掉，剛好行事曆丟在最上面被我看到，我是97年9 月3 日才發現此行事曆，行事曆可證明丁○○確實在再審原告受傷3天就來探視，確實也看過錄影帶內容，知道再審原告有受傷，而故意不提出錄影帶等語。

⒉查確定判決法院準備程序中，兩造對於再審原告於93年9 月10日晚間7 時許，進入系爭門市即高雄市○○○路306 號之7-11統一便利商店客宭門市」，甫經過該店內紅地毯即滑倒，致受有右橈骨遠端粉碎性骨折之傷害，並不爭執，惟再審原告主張其滑倒係因系爭門市地板濕滑所致，確定判決認定：「再審原告即上訴人對被上訴人（即再審被告）丁○○提起業務過失傷害刑事告訴時，先於警詢、偵訊陳稱：「該店地板很滑，地板磁磚有水，客人一旦進入該店就會跌倒」（見警卷第3 頁背面）、「因地板磁磚未保持乾燥，伊一進門就滑倒」（見高雄地檢署94年度發查字第881 號卷，第3 頁）、「當時地是溼的」（見高雄地檢署94年度偵字第9292號卷，第10頁）等語，惟於原法院刑事案件審理中則具結證稱：「我不清楚當時地板是否很溼滑，我走出地毯就滑倒」等語（見原法院94年度簡字第4682號刑事卷，第23頁），則本件事故發生當時，系爭門市之地板有無溼滑之情形，已非無疑。

又依高雄市鼓山區戶政事務所檢送之報告書記載「甲○○於93年9 月10日下班途中，因風雨交加……，又冷又濕又尿急，想借廁所方便，沒想到一走進北斗街7-11超商，還來不及開口，即滑倒摔個四腳朝天……報告人：甲○○」等語，有上開戶政事務所函文及報告書在卷可憑（見原審卷第163 、166 頁），兩造亦不爭執該報告書之真正，則依上開報告書之記載，可認上訴人係因尿急而進入系爭門市欲借用廁所，並非欲入店內購物，則上訴人是否係因急於借用廁所而腳步急促致重心不穩跌倒？即非無疑。

上訴人雖又主張被上訴人丁○○持有本件事故發生當時之監視錄影帶，可證明系爭門市地板有濕滑之情形，詎被上訴人丁○○不提出該錄影帶即可知地板確有濕滑之情形云云。

然於上開刑事案件審理中，被上訴人丁○○即已陳明當日之監視錄影帶已因重複使用而不存在，衡諸一般監視錄影帶本有重覆使用之情形，被上訴人丁○○上開陳述自非不可信，尚難因其未能提出錄影帶而遽認系爭門市地板確有濕滑之情形。

從而，上訴人既未能舉證證明系爭門市地板確有濕滑之情事，則上訴人主張其係因系爭門市地板濕滑而跌倒，被上訴人有故意或過失不法侵害其權利之侵權責任云云，自非可採」再審原告所提上開行事曆之記載，再審被告固不否認其形式上之真正，惟否認系爭門市地板有濕滑之事實，核該行事曆上述文字之記載，固可認定再審被告知悉再審原告跌倒受傷，至其工作場所探望或拜訪薛振益之情事，但再審原告跌倒受傷與門市地板是否有水，並導致因此使再審原告受傷係兩回事，究不能因再審被告有人去探視再審原告即能證明系爭門市地板有濕滑之事實，該行事曆證物，與再審被告是否故意不提出錄影帶無涉，渠等間並無證據上之絕對關連性。

況該行事曆縱經斟酌，再審原告亦不能受較有利益之裁判，再審原告執此事由提起再審之訴，顯無理由。

㈡按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例、90年度台再字第27號判決、92年度台上字第320 號判決參照）。

查確定判決認定再審被告陳明當日監視錄影帶已因重複使用而不存在，衡諸一般監視錄影帶本有重複使用之情形，丁○○所陳並非不可信，已如前述，乃認再審原告應就地面濕滑事實負舉證責任，並無舉證責任分配之錯誤，又該監視錄影帶已不存在，自不能裁定命再審被告提出，又再審原告主張再審被告於和解時曾稱「我從錄影帶中看到，你腳上穿的是涼鞋，地上有水，妳為何不跳過去？」並經證人洪瓊紅證述在卷，足認該錄影帶對再審被告不利而故不提出云云，確定判決認再審原告並未就此在原審辯論終結前已知悉證人（洪瓊紅）可為證言之事，聲請傳訊，遲至上訴後再行主張，認無可採，況再審原告所指和解時再審被告上開說詞，不但為再審被告所否認，縱認再審被告曾為該陳述，乃質疑再審原告穿有涼鞋，果地上有水，何不跳過去？並非承認地面濕滑，再審原告指該錄影帶不利再審被告而故意不提出，自非可採，核再審原告主張確定判決有上開適用法規顯有錯誤之再審事由，均屬確定判決取捨證據，認定事實之情形，與適用法規顯有錯誤之再審事由要件不合。

四、綜上所述，再審原告以本院確定判決有上開再審事由提起再審之訴為無理由。

五、再審原告對最高法院裁定聲請再審部分，另經本院裁定移送管轄之最高法院，附此敍明。

據上論結，本件再審原告提起再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
書 記 官 熊惠津
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。