臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,建上更(一),3,20090923,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上更㈠字第3號
上 訴 人 高偉營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李亞玄律師
楊申田律師
複 代 理人 蔡將葳律師
被上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
黃勇雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年7 月25日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第310 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國89年10月18日向被上訴人承攬「二號運河（復興路至民族路段）整建後續工程」（下稱系爭工程），約定總工程款新台幣（下同）86,450,000元，並簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。

上訴人自得請求下金額: ㈠污泥處理費1,764,392 元: 系爭工程中之「污泥挖除及運棄」項目，上訴人已按設計圖說完成污泥挖除，依約被上訴人應給付工程款1,767,506 元，惟被上訴人僅給付3,114 元，其餘工程款1,764,392 元（1,767,506 元－3,114 元=1,764,392元），尚未給付。

㈡麗晶版岩工程款445,850 元、木造橋工程款2,395,351 元、植栽訂金損失651,000 元、採光罩訂金損失2,500,000 元：系爭工程設計施作麗晶版岩、木造橋、採光罩，均需使用進口材料，上訴人於訂約後，已訂購上開工程所需之材料，其中採光罩部分已給付訂金2,500,000 元，因被上訴人變更設計，取消上開部分施作，致不能依照系爭工程契約請求給付上開工程款，係屬可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得請求該部分對待給付之工程款及訂金。

又被上訴人於91年7 月29日變更設計審查會議紀錄（下稱91年7 月29日會議紀錄）中，亦承諾有關變更設計減做之各項材料，依系爭工程契約第8條第1項第3款規定收購補償。

又訂約後，上訴人即採購植栽，並給付訂金651,000 元予訴外人嘉樁行，因被上訴人變更設計，致樹種全盤更動，上訴人需另行購買而受有上開訂金之損失。

㈢營建管理費22,027,780元、鋼板樁租金損失2,254,785 元、履約保證手續費86,450元：系爭工程經延展工期598 日，係因被上訴人變更設計所致，較原訂工期增加260%，非兩造訂約時所得預料，上訴人因工期展延致須額外投入相當之人力、機具、時間，成本勢必增加，依情事變更原則，上訴人得請求因工期展延598 日所增加之營建管理費22,027,780元。

又系爭工程之污泥挖除，須先於河岸兩側施打鋼板樁，以防崩塌，上訴人於90年8 月13日進場施設，並於同月24日完成水平支撐，嗣因污泥處理爭議，遲至同年11月26日始繼續施作擋土牆鑿除及開挖廢棄土，前後遲延93日，依民法第227條之2 情事變更原則，被上訴人應給付上訴人因遲延期間所生之鋼板樁租金損失2,254,785 元。

另因工期延長，上訴人向銀行申請延長保證期間所支出手續費86,450元，不可歸責於上訴人，應由被上訴人負賠償責任，故依民法第227條之2第1項之規定，請求被上訴人給付履約保證手續費損失86,450元。

㈣鄰屋鑑定費863,200 元: 二號運河（復興路至民族路段）兩岸居民共259 戶，每戶房屋之鑑定費用為4,800 元，259 戶之鑑定費共1,243,200 元（4,800 元x259=1,243,200 元） ，被上訴人預估鑑定費之底價僅為380,000元，依民法第227條之2 之規定，應補足其差額863,200 元（1,243,200 元－380,000 元=863,200元）。

合計上開金額為32,988,808元（1,764,392 元+445,850元+2,395,351元+651,000 元+2,500,000元+22,027,780 元+2,254,785元+86,450 元+863,200元=32,988,808 元），爰依承攬法律關係、系爭工程契約第8條第1項第3款、民法第267條、第511條、第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付32,988,808元及法定遲延利息等語。

聲明求為判決: ㈠被上訴人應給付上訴人32,988,808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠系爭工程於89年10月27日開工，於92年7月30日竣工，於92年12月8 日經被上訴人驗收合格，經結算總工程款為84,836,850元，被上訴人業已給付與上訴人完畢，並發還履約保證金，被上訴人並無積欠任何工程款。

關於「污泥挖除及運棄」工程項目，依系爭工程契約約定係按實作數量結算工程款，因上訴人挖除、運棄之污泥計重7,200公斤，換算成體積約2.5 立方公尺，此污泥轉換體積之計算方式業經系爭工程之設計監造單位即式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）函通知兩造確認，上訴人未曾提出異議，被上訴人因而以施作數量2.5 立方公尺辦理結算，並給付此部分之工程款3,114 元，並無積欠此部分之工程款。

㈡關於麗晶版岩工程款445,850 元、木造橋工程款2,395,351元部分：系爭工程對於麗晶版岩、木造橋材料，並未限制需使用進口材料，且依系爭工程契約第13條第3項之約定，被上訴人應於材料進場前，將有關資料與樣品送被上訴人審查同意，並應會同被上訴人取樣檢驗，而木造橋材料部分，業經式新公司通知上訴人暫不審核，麗晶版岩及木造橋材料均未交付被上訴人檢驗，更未施作，上訴人於未經被上訴人審核同意或檢驗合格，即自行先訂購麗晶版岩及木造橋材料，就其因此所受之損失，被上訴人自無賠償之義務。

㈢關於營建管理費22,027,780元、鋼板樁租金損失2, 254,785元、履約保證之手續費86,450元部分：上訴人依約有變更設計施作之權，系爭工程展延工期長達598 天，並非可歸責於被上訴人，且兩造就工期之核計、停工及展延已於系爭工程契約中明定，上訴人於簽約時即預見發生工期延展之可能，自無情事變更原則之適用。

又遲延93天工期部分，係上訴人爭執污泥之處理方式而自行不當停工，致受有鋼板樁租金損失，當屬可歸責於上訴人事由所致，且污泥處理爭議業經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審議委員會）調解成立，上訴人同意不再請求逾系爭工程契約所約定之費用，故上訴人不得請求鋼板樁之租金損失。

又系爭工程於驗收合格前，均屬上訴人履約期間，上訴人本負有繳納履約保證金，作為履約保證之用，被上訴人並無賠償上訴人延長保證期間繳納銀行之手續費之義務等語置辯。

答辯聲明求為判決：駁回上訴人之訴。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人僅就其中28,974,608元（包括污泥處理費1,764,392 元、麗晶版岩工程款445,850元、木造橋工程款2,395,351 元、營建管理費22,027,780元、鋼板樁租金損失2,254,785 元、履約保證手續費86,450元）及其利息部分上訴，就其餘敗訴部分（包括植栽訂金損失651,000 元、採光罩訂金損失2,500,000 元、鄰屋鑑定費863,200 元）則未上訴而告確定。

本院前審仍駁回上訴人之上訴，上訴人不服，提起上訴，經最高法院以97年度台上字第1654號判決就其中5,095,986 元（包括麗晶版岩工程款445,850 元、木造橋工程款2,395,351 元及鋼板樁租金損失2,254,785 元）本息部分廢棄發回，並駁回上訴人其餘之上訴（即污泥處理費1,764,392 元、營建管理費22,027,780元及履約保證手續費損失86,450元）而告確定。

於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,095,986 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項如下:㈠系爭工程之主辦機關為被上訴人，並委託訴外人式新公司負責規劃設計監造，系爭工程由上訴人於89年10月3 日，以8,645 萬元得標，兩造並於89年10月18日簽訂系爭工程契約，採實做數量結算，上訴人於89年10月27日開工，於92年7 月30日竣工，被上訴人於92年12月8 日驗收合格，經結算總工程款為84,836,850元，被上訴人已給付與上訴人完畢，並發還履約保證金。

㈡系爭工程經被上訴人核准展延工期計99工作天，及不計入工作天計506 日，上訴人提早7 日即於92年7 月30日完工。

㈢延展工期99工作天部分，計有：⒈上訴人於91年9 月20日以無法全面施工，請求展期，經式新公司審核後，建議被上訴人准予折算7 工作天，被上訴人則於91年10月7 日函覆同意折算展延工期7 工作天。

⒉上訴人向採購申訴審議委員會提起污泥爭議調解，經採購申訴審議委員會建議被上訴人准予展延工期38工作天，兩造均同意該調解方案。

⒊第一次變更設計，被上訴人於92年12月8 日函知上訴人同意展延工期54工作天。

㈣不計工作天506 日部分，計有：⒈上訴人於90年1 月9 日請求自90年1 月5 日起停工，經被上訴人同意停工，停工期間至90年6 月25日止共171 日曆天。

⒉上訴人於91年9 月19日函請停工，經被上訴人於91年8 月4 日同意自91年8 月4 日起至工程變更設計完成前不計工作天，上訴人則至92年2 月19日始行復工，此期間共199 日曆天。

⒊式新公司依上訴人之請求，於92年6 月20日發函建議被上訴人准予停工，被上訴人則於92年7 月7 日同意自92年6 月19日起停工，並於92年7 月28日復工，此期間共38日曆天。

⒋被上訴人審查施工計劃書及品管計劃書期間共97日曆天。

⒌因管線抵觸不計工作天1 日。

㈤上訴人麗晶版岩樣品經送式新公司審核，經式新公司於91年5 月17日准予審查核備。

又上訴人曾先後於91年4 月24日、91年6 月5 日，將木造橋相關資料函送審核，經式新公司通知補正，乃於91年7 月3 日重新送審，惟式新公司於91年7月22日函覆因變更設計，該項材料暫不審核。

㈥依系爭工程契約第13條第3項規定，麗晶版岩及木造橋所需材料進場之前，樣品須先經式新公司審核通過，進場之後經過檢驗跟樣品一樣時始可施作。

本件上訴人未曾將麗晶版岩及木造橋材料送交工地供上訴人或式新公司檢驗，亦尚未施作麗晶版岩及木造橋工程項目，被上訴人即變更設計，故麗晶版岩及木造橋工程項目之結算數量均為零。

㈦系爭工程有關鋼板樁及水平支撐部分計分4 單元施設及拔除，其中第1 單元鋼板樁與水平支撐於90年8 月間日進場施設、完成，並於兩側新設之鋼筋混凝土擋土牆完成後，水平支撐於91年1 月22日拆除，鋼板樁於91年1 月28日拔除。

五、兩造爭執事項如下: ㈠上訴人以被上訴人變更設計，取消麗晶版岩、木造橋等工程之施作，致上訴人無法退貨，而依系爭工程契約第8條第1項第3款、91年7 月29日會議、民法第511條、第267條規定，請求被上訴人給付麗晶版岩工程款445,850 元及木造橋工程款2,395,351 元，有無理由？㈡採購申訴審議委員會就兩造之污泥爭議調解，建議被上訴人准予展延工期38個工作天，上訴人則依被上訴人指定方式處理污泥，並不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用，此所謂「不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用」，是否包括挖除污泥，須先於河岸兩側施打鋼板樁之租金費用在內？上訴人請求被上訴人給付鋼板樁租金損失2,254,785 元，有無理由？茲就此爭執點分述如下:

（一）上訴人以被上訴人變更設計，取消麗晶版岩、木造橋等工程之施作，致上訴人無法退貨，而依系爭工程契約第8條第1項第3款、91年7 月29日會議、民法第511條、第267條規定，請求被上訴人給付麗晶版岩工程款445,850 元及木造橋工程款2,395,351 元，有無理由？⒈查，上訴人於91年7 月29日會議中曾表示: 「⒈這次變更有關減做的各項材料、樹種，請依工程採購契約（即系爭工程契約）第八條一、㈢規定辦理。

...」；

而91年7 月29日會議紀錄結論第2 點: 「本處（即被上訴人）同意高偉營造有限公司所提變更有關減做的各項材料、樹種，依工程採購契約（即系爭工程契約）第八條一、㈢規定辦理意見。

進一步明列細項、條文依據、金額及相關證明文件、拆扣估驗款部分由本處（第四科）另案辦理。」

，有91年7 月29日會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第194 、195頁），足見被上訴人係同意上訴人之意見即系爭工程因設計變更而減做的各項材料、樹種部分，依系爭工程契約第8條第1項第3款規定辦理，換言之，必須符合系爭工程契約第8條第1項第3款之規定，上訴人始能請求依該條項計算之款項，非謂不論是否符合系爭工程契約第8條第1項第3款之規定，上訴人均能請求依該條項計算之款項。

⒉按系爭工程契約第8條第1項第3款約定: 「因變更設計而需廢棄拆除乙方（即上訴人）『已』施工『完成』的部分項目，由甲方（即被上訴人）按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。

如屬『特殊』材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購。」

（見原審卷一第40頁），依此契約文義，需被上訴人變更設計部分業經上訴人施作「完成」，始有補償費用之問題，此乃考量變更設計後，承攬人已施作完成之工作，定作人除應依契約記載之單價，計算報酬為給付外，因承攬人尚需拆除已施作完成之工作，需支出其他費用，乃課以定作人須額外酌予補償承攬人清理費、退運費及合理之損失，是承攬人請求定作人按契約單價給付報酬之標的需屬已「完成」之工作，若承攬人尚「未」施作，且無完成之工作，即與上開之約定不符，不得依該條款請求定作人給付報酬。

又如屬「特殊」材料確無法退貨時，被上訴人始有按系爭工程契約單價收購之義務。

查，兩造就系爭工程中之麗晶版岩及木造橋部分，上訴人均尚未施工，被上訴人即變更設計等情，為兩造所不爭執，是上訴人既尚未施作，依上開系爭工程契約第8條第1項第3款約定，即不能請求被上訴人賠償麗晶版岩及木造橋工程款。

次查，證人即式新公司之副總經理丁○○於本院結證稱:式新公司接受高雄市政府的委託設計、監造本件系爭工程，材料部分亦在監造範圍，系爭工程契約並未就「特殊材料」為特別約定，惟本件「麗晶版岩」及「木造橋材料」就監造單位而言，應屬一般材料而非屬特殊材料，麗晶版岩及木造橋的木造材料，臺灣雖然沒有生產，需要進口，但是任何一家承包商都可以進口，並沒有特殊到只有一家可以進口，依照一般的工程慣例來說，只要是大家都可以買得到的材料，就不是特殊材料，本件麗晶版岩、木造橋木造材料在臺灣的材料行都可以買得到，就不是特殊材料，且非謂進口的材料即叫特殊材料等語（見本院卷第132至135 頁），足見本件麗晶版岩及木造橋材料非屬特殊材料，縱上訴人已向他人訂購而無法退貨，被上訴人亦無按系爭工程契約所約定之單價收購之義務，故上訴人主張本件麗晶版岩、木造橋木造木材係屬特殊材料，依上開系爭工程契約第8條第1項第3款約定，可請求被上訴人賠償麗晶版岩工程款445,850 元及木造橋工程款2,395,351 元云云，應屬無據。

另上訴人主張如謂本件麗晶版岩及木造橋木造材料非屬特殊材料，則上開系爭工程契約第8條第1項第3款所約定之「如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購」，將形同具文，無適用之餘地云云，惟系爭工程契約雖有如上之約定，然非謂有該約定，即可謂本件麗晶版岩及木造橋木造材料即屬特殊材料，亦非謂兩造有上開約定，即非適用不可，是上訴人之上開主張，不足採信。

⒊按系爭工程契約第13條第3項約定: 「乙方（即上訴人）自備材料機具設備在進場前，應將有關材料及可提供的樣品，先送甲方（即被上訴人）審查同意，... 始得進場，該等材料機具設備進廠時，乙方仍應通知甲方作現場檢驗。」

，依此約定，就麗晶版岩及木造橋木造材料上訴人應先送被上訴人審查同意（被上訴人委由式新公司審查）始可進場。

查，上訴人係於91年2 月25日向訴外人喬華工程行購買麗晶版岩，並送式新公司審查，式新公司係於91年5 月17日始審查通過等情，有工程合約書及式新公司致上訴人函在卷可稽（見原審卷㈡第203 、204 頁），自堪認屬實，是上訴人在麗晶版岩經式新公司審查通過前，即自行先向喬華工程行訂購麗晶版岩，其所訂購之麗晶版岩是否與式新公司審查通過之麗晶版岩相同，即有疑問，是上訴人請求被上訴人賠償麗晶版岩工程款，難謂有據。

⒋上訴人自承係於91年「2 」月22日向訴外人寰翰實業有限公司購買木造橋所需材料（見本院卷第53頁），而上訴人曾先後於91年4 月24日、91年6 月5 日，將木造橋相關資料函送審核，經式新公司通知補正，上訴人於91年7 月3日重新送審，惟式新公司於91年7 月22日函覆因變更設計，該項材料暫不審核等情，為兩造所不爭執，足見在上訴人購買木造橋所需材料之「前」，尚「未」經式新公司審核通過，且兩次送審未過，最後一次即於91年7 月3 日重新送審後，尚「未」審查，即通知變更設計，是上訴人在第一次送審前即91年「2 」月22日所購買之木造橋材料能否符合系爭工程契約之約定，即有可疑，上訴人請求被上訴人賠償木造橋工程款，亦屬無據。

⒌又系爭工程契約第8條第1項第3款已就因變更設計，致上訴人所產生之損害為特別之約定，自無再適用民法第267條及類推適用民法第511條但書之餘地，是上訴人主張依民法第267條及類推適用民法第511條但書，請求被上訴人賠償麗晶版岩工程款445,850 元及木造橋工程款2,395,351 元，應屬無據。

（二）採購申訴審議委員會就兩造之污泥爭議調解，建議被上訴人准予展延工期38個工作天，上訴人則依被上訴人指定方式處理污泥，並不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用，此所謂「不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用」，是否包括挖除污泥，須先於河岸兩側施打鋼板樁之租金費用在內？上訴人請求被上訴人給付鋼板樁租金損失2,254,785元，有無理由？⒈按和解成立者，與確定判決，有同一效力。

調解經當事人合意而成立；

調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項分別定有明文。

又機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；

調解經當事人合意而成立；

調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；

當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之次日起10日內，向採購申訴審議委員會提出異議；

其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立；

採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85之1條第1項第1款、第85之3條第1 、2 項、第85之4條第2 、3 項、第85之1條第3項亦分別定有明文。

⒉查，上訴人就清除開挖之污泥應如何處理，與被上訴人發生爭議，遂向採購申訴審議委員會申請調解，採購申訴審議委員會調解結果建議「基於調解目的，他造當事人（即被上訴人）准予展延工期三十八個工作天，申請人（即上訴人）則依他造當事人指定方式處理污泥，並不得向他造當事人請求逾契約單價以外之費用。」

，並送達兩造，被上訴人於91年9 月11日函覆表示同意接受該調解建議方案，上訴人亦於同月19日函覆表示同意接受該調解建議方案，有行政院公共工程委員會函、被上訴人致行政院公共工程委員會函、上訴人致行政院公共工程委員會函等在卷可稽（見原審卷二第106 至107 頁），足見兩造已同意按上開調解建議之內容成立調解，自應受上開調解內容之拘束。

又上開調解建議內容所稱之「逾契約單價以外之費用」是否包括挖除污泥，須先於河岸兩側施打鋼板樁之租金費用在內？經本院向行政院公共工程委員會函詢，經行政院公共工程委員會函覆本院稱: 「『契約單價』係指契約『污泥挖除及運棄』工項單價分析中所有內容範圍，兩造同意依此計價，不得在此範圍外再請求費用」，有該公函在卷可證（見本院卷第47頁），足見上訴人僅能依系爭工程契約所約定之挖除污泥處理費用單價請求挖除污泥處理費用，就超過上開約定之費用，則不得再向被上訴人請求，意即就鋼板樁租金部分，上訴人已不得再向被上訴人請求，故上訴人請求被上訴人給付鋼板樁租金損失2,254,785元，為無理由。

六、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係、系爭工程契約第8條第1項第3款、民法第267條及第511條但書之規定，請求被上訴人給付5,095,986 元（包括麗晶版岩工程款445,850 元、木造橋工程款2,395,351 元及鋼板樁租金損失2,254,785 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開不准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。

上訴意旨指摘原審就此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。