臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,建上,22,20100331,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第22號
上 訴 人
即被上訴人 旗揚國際開發有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 唐小菁律師
被上訴人
即上訴人 光大營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
號
葉錦郎律師
複代理人 鍾美馨律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年6 月30日臺灣高雄地方法院95年度建字第87號第一審判決提起上訴，本院於99年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人光大營造股份有限公司給付新臺幣肆佰柒拾伍萬玖仟零壹拾玖元暨超過新臺幣壹佰萬元自民國九十五年十月十三日起迄九十六年四月三十日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人光大營造股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人旗揚國際開發有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

光大營造股份有限公司其餘上訴駁回。

旗揚國際開發有限公司上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人旗揚國際開發有限公司負擔五分之四，餘由上訴人光大營造股份有限公司負擔。

事實及理由上訴人旗揚國際開發有限公司（下稱旗揚公司）法定代理人業於民國97年3 月19日變更為丙○○，有有限公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第12頁至第13頁），業經丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

上訴人旗揚公司起訴主張：光大營造股份有限公司（下稱光大公司）於93年12月間向其承攬「旗揚國際開發有限公司住宅新建工程」（下稱系爭工程），並於94年1 月4 日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由昶建有限公司（下稱昶建公司）及鍾泰營造有限公司（下稱鍾泰公司）擔任保證人，承諾負系爭工程合約之一切責任，及拋棄先訴抗辯權。

又於系爭契約第4條、第20條約定，系爭工程應自主管機關核准開工日後180 個日曆天全部完工報驗、使用執照送件，倘因可歸責於光大公司之事由，致未能於約定期限內完工，每逾期1 日應支付按工程合約總價金額1/1000計算之罰款。

系爭工程係於93年12月23日經主管機關核准開工，至94年6 月24日止，顯已逾180 個日曆天。

茲自94年6 月24日起算至95年9 月25日止，業已逾期463 日，而系爭工程總價為新臺幣（下同）25,021,128元逾期違約金即為11,584,723元，本件僅就其中5 百萬元罰款為一部請求。

昶建公司及鍾泰公司為光大公司之保證人，並已拋棄先訴抗辯權，且依民法第748條規定，數保證人間負連帶保證責任，彼等自應連帶給付前開違約金。

為此本於工程契約之法律關係，依系爭工程合約第7條第1項、第20條及民法第748條規定，提起本訴等語。

求為判決：㈠光大公司應給付5 百萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即95年10月13日起至清償日止，按年息5%算之利息；

㈡昶建公司及鍾泰公司應連帶給付5 百萬元，及各自訴狀繕本送達翌日，即95年10月25日起、95年10月13日起至清償日止，按年息5%算之利息；

㈢前2 項之請求，旗揚公司如獲其中1 項之給付，於給付之範圍內，他項請求亦同消滅；

㈣願供擔保准予宣告假執行。

（原審判命光大公司應給付4,759,019 元及法定遲延利息、昶建公司應給付4,759,019 元及法定遲延利息，如其中一人為給付，另一人於其給付範圍內同免責任；

經光大公司、昶建公司、旗揚公司各就其敗訴部分聲明不服，嗣於本院98年1 月6 日審理中旗揚公司撤回對昶建公司及鍾泰公司之起訴）於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人旗揚公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

㈡被上訴人光大公司應給付上訴人240,981 元，及自95年10月13日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴人光大公司則以：系爭工程固約定於主管機關核准開工後180 個日曆天完工報驗、使照送件，然所謂日曆天，依高雄市政府頒令「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」，國定假日、民族節日、星期日及因地震、颱風、豪雨及其他人力不可抗拒之因素而無法施工之日，均不得計入。

其係於93年12月23日經主管機關核准開工，於95年3 月17日向主管機關報驗，自92年12月23日起至95年3 月17日止共計450日之施工期間扣除星期六、日例假日計119 天、國定假日及民俗假日計25天與颱風天2 天，共計146 天後，僅剩304 個日曆天。

又依系爭工程原係約定興建11戶住宅，嗣因旗揚公司收購鄰近土地，又增加1 戶工程，即與光大公司簽定追加承攬合約，另於94年7 月8 日報請主管機關核准開工（下稱第12戶工程）。

因系爭工程為11戶係採2 戶雙併結構，須併第12戶工程全部完工方得申請使用執照，故系爭工程之原定工期自得依系爭合約第12條約定予以延長。

另光大公司早於94年10月11日即完成全部12戶住宅之主體結構，係因旗揚公司遲至95年1 月26日始申請變更地號、基地面積、建蔽率及容積率計設，且負責之附屬工程（如排水溝、道路與空地草皮工程）拖延至95年3 月上旬完工，光大公司方於95年3 月17日正式申請使用執照，故94年10月11日起至95年3 月17日期間，非可歸責於光大公司。

再者，旗揚公司未按系爭工程合約第18條、第21條約定，以即期支票按期給付工程款與光大公司，致其無法支付工人工資及調派人力施工，而影響系爭工程施工，此工程之遲延自非屬可歸責於光大公司。

若光大公司應負違約金，則以系爭工程款1百萬元債權抵銷等語置辯。

於本院聲明：㈠原判決關於命光大公司給付4,759,019 元本息，及該部分假執行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，旗揚公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢旗揚公司上訴駁回。

兩造所不爭執之事項：

㈠旗揚公司與光大公司於94年1 月4 日簽訂系爭契約，約定工程款為25,021,128元（含稅）；

另第12戶工程係於94年2 月10日簽約，約定工程款為2,271,148 元（含稅）。

㈡系爭工程係於93年12月23日經主管機關即高雄縣政府建設局核准開工，第12戶工程則於94年7 月8 日始經高雄縣政府建設局核准開工，嗣光大公司於95年3 月17日向高雄縣政府建設局申請系爭工程及第12戶工程完工報驗及使用執照送件，經高雄縣政府建設局於95年3 月22日、28日核發使用執照。

系爭工程如未扣除非工作天，而自93年12月24日開工，經180 個日曆天為94年6月23日。

㈢系爭工程由旗揚公司委由張文昌建築師事務所設計後才發包給光大公司，嗣於95年1 月26日變更設計時，範圍僅變更地號、基地面積、建蔽率及容積率，其餘不變，而未變更工作物之設計。

㈣光大公司曾向旗揚公司請款10次，經旗揚公司共給付工程款26,084,009元，其中光大公司於95年4 月25日第10次請款時，因同意扣減一樓大理石與樓梯工程款材料費211,767 元，系爭工程及第12戶工程款總額合計變更為27,084,009元。

㈤系爭工程承攬範圍不含廚房及衛浴設備安裝、驗收前外線送水電外線路繳費、排水溝、四週道路、綠地等車庫前材料，亦即不包含排水溝、四週道路、綠地之工程施作，而由旗揚公司負責附屬工程（如排水溝、道路與空地草皮工程）。

㈥光大公司於94年11月13日安裝系爭工程之汙水處理設施，嗣於95年3 月17日申請使用執照日期後，旗揚公司與訴外人海洪公司就系爭工程以外之圍牆及車庫地坪工程於95年4 月5 日簽訂；

於95年3 月16日至21日施作草皮；

於95年10月第二次完成私設道路工程。

㈦系爭工程有變更部分為：⑴室內樓梯暨1 樓地坪地磚變更為大理石材料、⑵室外大門面牆材質磁磚更換花色。

協商整理兩造爭點如下：

㈠系爭契約第16條第1款約定「完工以使用執照領照為準」，且系爭工作物經高雄縣政府建設局於95年3 月22日核發使用執照，則系爭工程之完工日期為何時？光大公司有無逾期完工？

㈡如光大公司逾期完工，則得請求展延工期若干日？

㈢旗揚公司是否得依系爭工程契約請求光大公司給付違約金？如是，則系爭工程契約約定之違約金是否過高？如是，以若干為適當？

㈣光大公司得否以尚有工程款1 百萬元未領取，而主張抵銷上開違約金？系爭契約第16條第1款約定「完工以使用執照領照為準」，且系爭工作物經高雄縣政府建設局於95年3 月22日核發使用執照，則系爭工程之完工日期為何時？光大公司有無逾期完工？

㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例要旨可資參照。

㈡經查：系爭契約第16條第1款約定「完工以使用執照領照為準」，且系爭工作物經高雄縣政府建設局於95年3 月22日核發使用執照一節，為旗揚公司所不爭執（見本院卷㈠第60頁、卷㈡第45頁至第46頁），並有系爭契約、高雄縣使用執照申請案件登記等影本在卷可稽（見原審卷第11頁、第76頁至第78頁、另置卷外高雄縣政府95府建使字第845-855 號使用執照卷）。

佐以證人即旗揚公司系爭工程暨第12戶工程工地主任甲○○結證稱：依其對系爭契約之理解，兩造已明文清楚約定報開工至使用執照取得，就算完工，至系爭工程尚有修補，非屬未完工。

…其於95年5 、6 月間離職時僅剩內部修補，大工程均已完成，應係系爭工程已完工始將工地主任資遣，且仲介銷售人員已進駐，依其經驗，當時已完工等語（見本院卷㈠第339 頁至第340 頁）。

足認兩造於締約之初，即已明確約定以工程界慣例取得使用執照時為完工日期。

乃系爭契約上開文字既已表示兩造之真意，而無須別事探求，則揆諸上開說明，自不得反捨契約文字而更為曲解「使用執照取得日非完工日」，應另以迄毫無瑕疵待修補時始為完工之日。

是以旗揚公司否認95年3 月22日核發使用執照時系爭工程已完工，自不足採。

㈢次查：系爭工程係於93年12月23日經主管機關即高雄縣政府建設局核准開工，第12戶工程則於94年7 月8 日始經高雄縣政府建設局核准開工，系爭工程如未扣除非工作天，而自93年12月24日開工，經180 個日曆天為94年6 月23日一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第45頁至第46頁），而系爭工程遲至95年3月22日始取得使用執照完工，自應認光大公司已逾期完工。

㈣至光大公司雖以依高雄市政府頒令「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」，國定假日、民族節日、星期日及因地震、颱風、豪雨及其他人力不可抗拒之因素而無法施工之日，均不得計入等語，主張未逾期。

惟：

⒈按一般所謂「工作天」係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言；

因一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數，即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內（參見最高法院92年度台上字第444 號判決），此與日曆天乃明顯不同。

⒉經查：系爭契約第4條係約定「工程期限：主管機關核准開工後180 個日曆天全部完工報驗、使照送件」，有系爭契約影本在卷可憑（見原審卷第8 頁），亦即兩造約定之工程期限係以180 個日曆天為工程期限，並非工作天，文義上已十分明確。

佐以鑑定人即高雄市建築師公會表示：系爭工程為鋼筋混凝土別墅型住宅，依建築營造業習用工法其合理工期為240 日曆天（假設工程10日、基礎工程20日、每一樓板工程30天、內外裝修工程120 天，合計240 日），惟若施工期間無自然災害、無變更設計及施工承作廠商完全歸屬光大公司或單純僅獨棟三層透天住宅等，則兩造約定以180 個日曆天可能完工。

依系爭契約核准開工後申報開工日期為93年12月23日，依約定180 日曆天完工，使照送件日應為94年6 月23日等語，有該會00000000號鑑定報告書可憑（見另置卷外高雄市建築師公會00000000號鑑定報告書第3 頁、第6 頁）。

亦即不僅兩造於系爭契約已明文約定工程期限以日曆天為計算標準，且依建築營造業之習知，所謂日曆天並不扣除星期日、例假日、節日等休息日。

如此足認系爭工程進行中除有人力不可抗拒之因素、變更設計等不可歸責於光大公司而無法施工之日得另行展延工期外，系爭契約所指日曆天並非光大公司所指應扣除國定假日、民族節日、星期日及因地震、颱風、豪雨及其他人力不可抗拒之因素而無法施工之工作日。

是以其所辯，並不足採。

如光大公司逾期完工，則得請求展延工期若干日？

㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號判例要旨足資參照。

易言之，若承攬人完工日期逾越約定之期限，而承攬人可舉證有不可歸責於己之事由，非不得請求展延工期，以免除其遲延責任。

㈡經查：系爭工程由旗揚公司委由張文昌建築師事務所設計後才發包給光大公司，嗣於95年1 月26日變更設計時，範圍僅變更地號、基地面積、建蔽率及容積率，其餘不變，而未變更工作物之設計一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第45頁至第46頁），並有系爭工程即兩造不爭執其真正之高雄縣政府95府建使字第845-855 號、95府建使字第908 號使用執照卷在卷可稽（見另置卷外影印卷、本院卷㈠第88頁）；

佐以旗揚公司自承上開變更設計係由其委任張文昌建築師事務所申請，且該變更設計範圍於第12戶工程開始後即可為之，無需留待95年1 月26日申請等語（見本院卷㈡第108 頁），及本院委託高雄市建築師公會鑑定光大公司是否逾期完工、系爭工程於95年1 月26日變更設計時，係就地號、基地面積、建蔽率及容積率變更，對系爭工程申請使用執照之時間，有無影響，經該會表示：因系爭工程於95年1 月26日為第一次變更設計，乃影響申請使用執照之時間，故提出使用執照申請時間應為95年1 月26日等語，有該會鑑定報告書及98年12月29日98高建師鑑字第632 號函在卷可據（見高雄市建築師公會00000000號鑑定報告書第3 頁、第6 頁、本院卷㈡第75頁），足認光大公司於95年1 月26日前確實因系爭工程併入第12戶工程，受地號、基地面積、建蔽率及容積率異動之影響，若未就此申請變更設計，將無法依約申請使用執照。

是以光大公司主張系爭工程使用執照無法於95年1月26日前取得，乃應歸責於旗揚公司遲延就地號、基地面積、建蔽率及容積率申請變更設計，因而光大公司有不可歸責於己之事由，應得請求展延工期等語，即為可採。

㈢次查：旗揚公司與光大公司於94年1 月4 日簽訂系爭契約後，又於94年2 月10日就第12戶工程簽定承攬契約，而於第4條工程期限約定「主管機關核准開工後，配合前11戶（即系爭工程）使照一併送件」一節，有兩造不爭執其真正之第12戶工程契約影本在卷可憑（見原審卷第81頁至第93頁），足認兩造確就系爭工程及第12戶工程之完工期限約定予以結合。

而申請第12戶之使用執照依一般工程慣例有限制，因需配合各層完成結構體工程之規定時間向高雄縣政府申報查驗一節，亦有高雄市建築師公會98年12月29日98高建師鑑字第632 號函在卷可佐（見本院卷㈡第75頁），且第12戶工程係於94年7 月8 日始經高雄縣政府建設局核准開工，因光大公司早於系爭工程開工時併就第12戶工程予以施作，致旗揚公司申請建照、申報開工後，主管機關至現場稽查發現第12戶工程早已開工施作至三樓，遂就基礎工程部分處分不予備查，且予以罰鍰一情，有高雄縣政府95府建使字第908 號使用執照卷內所附高雄縣政府勘驗紀錄表及94年7 月15日府建管字第0940142410號、94年8 月5 日府建管字第0940155293號、94年9 月16日高縣府建管字第198719號函可憑（見本院卷㈠第22頁、第106 頁至第108 頁、另置卷外95府建使字第908 號使用執照卷影本）。

足認第12戶工程自取得建照申報開工後，依建築成規及相關法令乃需經過一定之期日（即施工期間），始得報請主管機關備查核准，否則主管機關得不予以核發使用執照。

就此，高雄市建築師公會亦表示「依高雄縣建築管理自治條例第29條及第32條執行方式：各樓層頂勘驗及竣工查驗之後才有使用執照送件程序，…因建造期間曾向主管機關申請變更設計竣工展期，又配合雙併之第12戶工程，第12戶工程契約約定11戶與第12戶須一併使照送件，其送件申請時間可能為95年1 月26日」等語（見上揭鑑定報告書第7 頁至第8 頁），乃同此見解。

是以光大公司主張系爭工程使用執照無法於95年1 月26日前取得，乃因兩造約定系爭工程需與第12戶工程使照一併送件等語，自為可採。

㈣至旗揚公司以：於95年1 月26日變更設計時，範圍僅變更地號、基地面積、建蔽率及容積率，其餘不變，而未變更工作物之設計，對光大公司之施工並無影響；

又依高雄縣政府97年1 月2 日府建使字第0960290538號函示系爭工程及第12戶工程可同時申請使用執照，亦可分開申請等語（見原審卷第240 頁），系爭工程之使用執照應無受第12戶工程申請使用執照程序之影響，況且第12戶工程於申請建照前，即已與系爭工程同時開工；

另光大公司於95年1 月26日後尚有粉刷、內部隔間、地坪等工程未完工，斯時並無達可申請使用執照之完工情事，自不得以上開事由請求展延工期，且迄旗揚公司於95年6 月30日發函催告時尚有粉刷、油漆、房間門暨鎖、水電未拉足、欄杆搖晃未固定、泥作等需補修，光大公司並未依約完工等語。

惟查：

⒈旗揚公司早於95年1 月26日前即可申請變更設計，以符合相關法令，卻怠於申請，縱光大公司在此之前已完工，亦無法申請使用執照；

另兩造乃約定系爭工程需與第12戶工程使照一併送件，而依上揭高雄縣建築管理自治條例之規定，第12戶工程需依各樓層頂勘驗及竣工查驗之時程始得申請使用執照，申請系爭工程使用執照與之配合之結果，乃無法於95年1 月26日前為之等節，業如前述，亦即於95年1 月26日前光大公司係因旗揚公司尚未申請變更設計，及旗揚公司遲至94年7 月8 日始經高雄縣政府建設局核准開工第12戶工程，而無法申請系爭工程之使用執照。

又縱依相關法令之規定及高雄縣政府97年1 月2 日府建使字第0960290538號函示之內容，系爭工程及第12戶工程固可分別申請使用執照，惟旗揚公司並未舉證證明兩造業已變更前揭第12戶工程契約中第4條之約定，且曾據以要求光大公司於95年1 月26日前先行申請系爭工程之使用執照而無庸併第12戶工程送件申請。

因此，自不能認定光大公司未於95年1 月26日前申請系爭工程之使用執照，係可歸責。

⒉光大公司於94年11月13日安裝系爭工程之汙水處理設施，及系爭工程內部裝修部分有變更部分為：⑴室內樓梯暨1 樓地坪地磚變更為大理石材料、⑵室外大門面牆材質磁磚更換花色等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第46頁），且系爭工程有室內樓梯暨1 樓地坪地磚變更為大理石材料、室外大門面牆材質變更，其取得物料之時間對光大公司施作系爭工程水電、消防設備有影響；

旗揚公司於94年11月14日施作之排水溝及道路確與原設計圖不符，且對光大公司施作污水處理工程工期有影響等情，亦據高雄市建築師公會以98年12月29日98高建師鑑字第632 號函說明在卷（見本院卷㈡第63頁），佐以名品建材股份有限公司係於94年10月21日、25日及11月15日交付旗揚公司岩面磚；

順興石材百貨行係於94年12月18日、23日及30日出售3批大理石與旗揚公司，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第85頁），並有名品建材股份有限公司98年11月30日98年度品字第0001號函暨統一發票及出貨單影本、順興石材百貨行98年12月3 日函暨統一發票在卷可憑（見本院卷㈡第58頁至第60頁、第63頁、29頁至第31頁），旗揚公司復不爭執光大公司於收受岩面磚後3 星期可完成房屋外牆貼磚，另3 批大理石係由旗揚公司自行施作室內樓梯暨1 樓地坪工程約1 個月（見本院卷㈡第88頁、第38頁），如此足認光大公司於95年1 月26日前早已完成安裝系爭工程之汙水處理設施、房屋外牆貼磚，而旗揚公司於94年12月30日收受最後1 批大理石後，尚需約1 個月之施工期間始能完成室內樓梯暨1 樓地坪工程。

又因依鑑定意見所指旗揚公司施作之地坪工程對光大公司施作系爭工程水電、消防設備完工有影響，職故應認光大公司於95年1 月26日前若有未能完成房間地坪磁磚工程，係可歸責旗揚公司所致。

⒊光大公司除自認於95年1 月26日後尚有粉刷工程未完成外，否認有旗揚公司所指內部隔間、地坪等工程未完工（見本院卷㈡第88頁），旗揚公司則就其否認部分，未舉證以實其說，而僅主張光大公司迄95年6 月30日催告時尚有粉刷、油漆、房間門暨鎖、水電未拉足、欄杆搖晃未固定、泥作補修等未完工部分（見本院卷㈡第103 頁）。

據此自應認光大公司於95年1 月26日後僅餘粉刷工程未完成，且應可歸責於光大公司，而其他旗揚公司所主張自94年6 月24日起迄95年1 月26日止光大公司無法申請系爭工程使用執照，乃可歸責於光大公司等語，即不足採。

⒋系爭契約第16條約定：完工以使用執照領照為準。旗揚公司接獲光大公司前項通知時，應於15日內初驗。

驗收時如發現工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完工，其工程總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理。

如有局部不合格時，光大公司應於初驗完成後30日內修理，完成後再行申請旗揚公司複驗。

其不予更換修改而不妨礙工程安全及使用者，得報經核准後，計扣價款予以驗收。

經驗收合格及各項完工手續完竣後，旗揚公司應即行接管等語，有系爭契約影本在卷可稽（見原審卷第11頁至第12頁）。

又高雄縣政府分別於95年3 月23日、29日直接以公函核發系爭工程及第12戶工程之使用執照與旗揚公司，有該等函文影本附於高雄縣政府95府建使字第845-855 號、95府建使字第908 號使用執照卷可憑。

足認旗揚公司應於上開知悉及領取使用執照後15日初驗，並告知光大公司有漏做或影響安全之重大瑕疵時，始得視為未完工，且得按逾期罰款處理；

若係局部應予修補者，則光大公司可選擇於30日內自行修補，或經旗揚公司計扣工程款驗收。

而旗揚公司固主張系爭工程於領取使用執照後，光大公司尚有粉刷、油漆、房間門暨鎖、水電未拉足、欄杆搖晃未固定、泥作補修等工程未完工等語，惟該等瑕疵是否屬工程漏做或重大缺點而視為未完工？有何妨礙工程安全及使用？旗揚公司均未舉證以實其說（見本院卷㈡第89頁、第103 頁至第104 頁）。

佐以證人甲○○所述其於95年5 、6 月離職時僅有建物裡面要修修補補，旗揚公司將其資遣可能是已完工且銷售人員已進駐，依其經驗當時已完工等語；

光大公司在使用執照送件後還繼續做粉刷修飾施工、做修修補補工作等語（見本院卷㈠第339 頁、原審卷第288 頁）；

證人即光大公司系爭工程現場監工之蕭富強結證稱：廣告公司銷售人員進駐現場時，旗揚公司告知有瑕疵，其即僱人補修，惟補修後旗揚公司仍不滿意，旗揚公司即自行僱人補修，並表示將從剩餘工程款扣款等語（見原審卷第298 頁），復為旗揚公司所不爭執（見本院卷㈠第217 頁），足認旗揚公司於領取使用執照後，確曾就系爭工程進行初驗，惟因瑕疵尚屬輕微，遂仍交由廣告公司銷售人員進行售屋，且雖有局部不合格，因旗揚公司已自行僱工處理且表示將計扣價款，則依兩造上揭約定，系爭工程及第12戶工程應係於使用執照送件時已完工，且事後至遲於95年5 月1 日已由旗揚公司驗收接管（即95年3 月17日後15日初驗、初驗後30日修繕，共計45日）。

是以，旗揚公司上開主張，均不足採。

㈤末查：系爭工程承攬範圍不含廚房及衛浴設備安裝、驗收前外線送水電外線路繳費、排水溝、四週道路、綠地等車庫前材料，亦即不包含排水溝、四週道路、綠地之工程施作，而由旗揚公司負責附屬工程（如排水溝、道路與空地草皮工程），且旗揚公司於95年3 月16日至21日施作草皮，於95年10月第二次完成私設道路工程一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第46頁），並有現金支出傳票、收據、統一發票、支票等影本在卷可稽（見本院卷㈠第168 頁至第169 頁），固足認光大公司於95年3 月17日申請使用執照時，旗揚公司尚未完成道路與空地草皮附屬工程。

又高雄縣政府就建築工程完竣後使用執照查驗，採抽驗方式辦理…，倘抽驗之綠地、私設通路與設計圖樣不符者，應修正竣工圖，俟整體變更設計、修正竣工圖均改善完成後，即可核發使用執照，有高雄縣政府98年9 月3 日府建使字第0980198059號函在卷可憑（見本院卷㈠第308 頁），佐以高雄市建築師公會表示私設通路及排水溝未完成，不能申請使用執照等語，有高雄市建築師公會98年12月29日98高建師鑑字第632 號函可據（見本院卷㈡第75頁），應認旗揚公司倘未完成道路與空地草皮附屬工程前即申請使用執照，若經高雄縣政府抽驗發現，即無法取得使用執照。

惟高雄縣政府受理系爭工程及第12戶工程使用執照申請時，係於95年3 月20日至現場查驗，僅抽驗陽臺、住宅寬深度、綠化植生，而未抽驗其他部分，並認定符合檢送之資料，遂核發使用執照等情，有申請使用執照查驗紀錄表表四附於高雄縣政府95府建使字第845-855 號、95府建使字第908 號使用執照卷可佐。

亦即光大公司於95年3 月17日申請使用執照時乃明知旗揚公司尚未完成道路與空地草皮，仍送件申請，且旗揚公司於高雄縣政府現場查驗時，雖尚未完成道路與空地草皮附屬工程，卻因未經抽驗而未遭發現與竣工圖不符，高雄縣政府仍予核發使用執照。

據此應認光大公司於95年3 月17日申請使用執照時，顯未受旗揚公司未完成道路與空地草皮工程之影響。

再者，光大公司自認於95年1 月26日後尚有粉刷工程未完成（見本院卷㈡第88頁），而未證明其於95年3 月17日前早已完成，且得以申請使用執照之日期。

因兩造約定以系爭工程使照送件為完工日，而光大公司遲至95年3月17日才送件申請使用執照，又光大公司於94年6 月23日起至95年1 月26日止無法送件申請使用執照，係因可歸責於旗揚公司，已如前述，此期間應可展延工期。

是以應認光大公司自95年1 月27日起迄95年3 月17日止為其逾期完工日期，即光大公司逾期50日完工。

㈥至光大公司另以旗揚公司未按系爭工程合約第18條、第21條約定，以即期支票按期給付工程款與光大公司，致其無法支付工人工資及調派人力施工，而影響系爭工程施工，此工程之遲延自非屬可歸責於光大公司等語。

惟旗揚公司否認未按期給付工程款，且光大公司就何以未即時取得工程款以支付工資即影響系爭工程施工之因果關係，並未舉證以實其說，是以其主張自不足採。

旗揚公司是否得依系爭工程契約請求光大公司給付違約金？如是，則系爭工程契約約定之違約金是否過高？如是，以若干為適當？

㈠按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一有違約情形發生即應支付若干比例之金額為衡量之標準。

（參見最高法院99年度台上字第201 號判決）次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。

㈡經查：系爭契約第20條約定逾期責任，即於可歸責光大公司致逾期完工者，每逾期1 天須扣除工程總價1/1000等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第13頁）。

因光大公司確實已逾期50日完工，業如前述，自足認旗揚公司得依系爭工程契約請求光大公司給付違約金。

㈢又查：系爭工程約定工程款雖為25,021,128元，惟事後兩造同意扣減一樓大理石與樓梯工程款材料費211,767 元，致系爭工程及第12戶工程款總額合計變更為27,084,009元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第45頁至第46頁）。

因此，以扣減211,767 元之金額分計每戶扣減金額應為17,647元（211,767 元÷12戶＝17,647元，元以下四捨五入），系爭工程之總價即應為24,827,011元（25,021,128元－17,647元×11戶＝24,827,011元）。

則依上開逾約金計算標準及光大公司共逾期50天，即本件違約金應為1,241,351 元（24,827,011元×1/1000×50天＝1,241,351元，元以下四捨五入）。

㈣再查：旗揚公司係以經營土地開發、建築售屋為業一節，有旗揚公司之有限公司變更登記表影本在卷可據（見本院卷㈠第12頁至第13頁）。

足認系爭工程完工後出售，旗揚公司即可獲得利潤及資金，繼續營利。

又旗揚公司自承因光大公司逾期完工所受之遲延損害為草皮植栽費47,250元、資金利息損失1,490,985 元（以總工程款25,021,128元×5%÷365 日×435 日＝1,490,985 元），及其餘無法計算證明之持續推案盈收損失、1年餘人事暨辦公成本等語（見本院卷㈠第103 頁、第217 頁）。

則揆諸首揭說明，以旗揚公司所主張之損害項目衡量光大公司若能如期履行債務時，旗揚公司可得享受之一切利益，光大公司逾期50日之違約金1,241,351 元，顯屬過高。

是以，本院認本件違約金應減為1 百萬元，始屬相當。

光大公司得否以尚有工程款1 百萬元未領取，而主張抵銷上開違約金？

㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

㈡經查：光大公司曾向旗揚公司請款10次，經旗揚公司共給付工程款26,084,009元，其中光大公司於95年4 月25日第10次請款時，因同意扣減一樓大理石與樓梯工程款材料費211,767 元，系爭工程及第12戶工程款總額合計變更為27,084,009元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第46頁）。

佐以旗揚公司自認依系爭契約約定之系爭工程及第12戶工程工程款分別為25,021,128元及2,271,148 元（2,166,331 元及稅金104,817 元），共計27,292,276元，而旗揚公司主張已支出之工程款26,084,009元，乃包括第12戶工程款，因光大公司第9 次請款時記載累計總額26,295,776元（光大公司於歷次請款單上就承攬總額記載均為27,295,776元，與上揭契約所載金額相差3500元，惟該相差金額與累計給付總額相減後即無差別），顯已扣除借支工程款150 萬元及合意扣減之工程款211,767 元，實際上旗揚公司僅支付1,655,556 元，亦即光大公司尚有1 百萬元工程款未領等情（見本院卷㈡第44頁至第45頁、卷㈠第216 頁至第217 頁），並有光大公司請款單、借款收據、匯款單及華南商業銀行支票存根9 紙影本可憑（見原審卷第273 頁至第283 頁、第316 頁至第317 頁、第348 頁、第348-1 頁）。

如此，自應認光大公司尚有工程款1 百萬元未領取。

㈢次查：系爭工程於95年3 月17日完工，雖光大公司曾到場進行瑕疵修補工程，惟嗣經旗揚公司自行僱工處理且表示將計扣價款後，而於95年5 月1 日驗收接管一節，業經前述。

又系爭工程約定保固期限僅為驗收合格之日起1 年，亦有系爭契約可憑（見原審卷第13頁），且旗揚公司並未證明於光大公司請領工程款後，所餘與系爭工程契約約定之工程總價5%保固金相當之1 百萬元工程款，非屬保固金（見本院卷㈡第89頁），亦未證明自95年5 月1 日接管系爭工程時起所支出之油漆、水電、修補暨清潔費用為光大公司應負之保固責任，復未為此部分之請求（見本院卷卷㈡第89頁至第91頁、第103 頁至第105 頁）。

據此足認旗揚公司已因保固期間之經過而應於96年4 月30日無息退還光大公司該保固金1 百萬元。

是以揆諸上開說明，光大公司主張以該1 百萬元抵銷應給付之違約金1 百萬元，於旗揚公司應於96年4 月30日負返還義務之日，自屬可採。

惟自旗揚公司請求光大公司給付違約金起訴狀繕本送達翌日，即95年10月13日起迄96年4 月30日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，因旗揚公司返還保固金之債務尚未屆清償期，光大公司自無從予以抵銷。

綜上所述，旗揚公司本於系爭契約之法律關係，請求光大公司給付5 百萬元，及自95年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，於1 百萬元自95年10月13日起至96年4 月30日止計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又旗揚公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至於旗揚公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為光大公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

光大公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命光大公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，光大公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

另旗揚公司之請求不應准許部分，原判決為旗揚公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，旗揚公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，併應駁回其上訴。

據上論結，本件光大公司上訴為一部有理由、一部無理由；

旗揚公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
旗揚國際開發有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
光大營造股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。