臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,重上,14,20090902,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第14號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 黃金龍律師
被上訴人 戊○○
莊紫茵（原名莊雅雯）
丁○○
甲○○○
乙○○
丙○○
己○○
上列七人共同
訴訟代理人 蘇新竹律師
張清富律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國96年12月31日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第107 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國98年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審係依其與被上訴人戊○○、甲○○○、丙○○、丁○○等4 人（下稱被上訴人戊○○等4 人）間之合資契約之法律關係請求，上訴本院後，基於同一基礎事實，追加併依不當得利之法律關係為請求，依首揭規定，自毋庸得被上訴人之同意，合先敘明。

二、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人與被上訴人戊○○等4 人於民國83年間合資購買土地，先於84年1 月4 日合資新臺幣（下同）52,886,600元向高雄市政府地政處標得坐落高雄市○○區○○段13小段1292之1 地號 (重測前為4 小段)、 面積434 平方公尺土地之所有權全部（下稱系爭1292之1 地號土地，權利範圍：上訴人7/12、戊○○1/12、丁○○1/12、甲○○○2/12、丙○○1/12）；

復於85年1 月間，再合資8,765,000 元向臺灣電力股份有限公司購得同上開小段1292地號、面積160 平方公尺土地之所有權全部（下稱系爭1292地號土地，權利範圍：上訴人8/12、戊○○1/12、甲○○○2/12、丙○○1/12；

系爭1292之1 地號土地及1292地號土地，下稱系爭2 筆土地），系爭2 筆土地均約定登記在上訴人名下，合資金額共計61,651,600元（52,886,600元＋8,765,000元=61,651,600 元），其中上訴人出資金額為36,693,849元，被上訴人戊○○等4 人共出資24,957,751元，上訴人與被上訴人戊○○等4 人合資購買土地目的在於轉售賺取價差（下稱系爭合資契約）。

上訴人及被上訴人戊○○等4 人於87年9 月間，同意將系爭2 筆土地共同出租予訴外人楊智傑，由楊智傑在系爭2 筆土地上興建建物，並約定以上訴人為起造人，嗣楊智傑在系爭2 筆土地上興建建號4972即門牌號碼高雄市○○區○○路360 號之2 層樓建物（下稱系爭建物），其所有權亦登記在上訴人名下。

㈡上訴人於87年11月4 日未經被上訴人戊○○等4 人之同意，即以系爭2 筆土地及系爭建物設定第一順位最高限額3,600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人合作金庫銀行股份有限公司岡山支庫（下稱合作金庫），向合作金庫借款3,000 萬元（下稱系爭借貸），嗣為被上訴人戊○○等4 人發現，認已損及其等之權益，乃要求上訴人除應負擔系爭貸款之利息外，應將系爭2筆土地及系爭建物之所有權移轉登記為被上訴人戊○○等4人所有，上訴人遂以買賣為原因，於88年4 月19日將系爭2筆土地之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人戊○○，及於88年11月10日將系爭2 筆土地之應有部分各2/12、7/12、2/12分別移轉登記予被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○所有，暨於91年4 月12日將系爭建物之應有部分各1/12、2/12、7/12、2/12分別移轉登記予被上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、丙○○所有，並另要求將上訴人個人所有坐落高雄市苓雅區○○○段1897地號土地（下稱系爭1897號土地）之應有部分14994/60000 ，及其上6687、6688、8814建號建物即門牌號碼高雄市苓雅區○○○路137 之6 號、高雄市苓雅區○○○路137 之6 號2 樓之1 、高雄市苓雅區○○○路137之6 號2 樓之2 （下稱系爭建國一路3 棟建物）之應有部分各1/2 ，移轉登記予被上訴人戊○○等4 人所指定之人，作為系爭貸款對其等權益可能受有損害之擔保，上訴人乃於88年12月3 日將系爭1897號土地應有部分2499/60000及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人己○○（即被上訴人丁○○之配偶）所有；

於90年5 月10日將系爭1897號土地應有部分2499/60000及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人莊紫茵（原名莊雅雯，即被上訴人戊○○之次女）所有；

於90年6 月27日將系爭1897號土地應有部分9996 /60000 及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各4/12移轉登記予被上訴人乙○○（即被上訴人甲○○○之配偶）所有。

㈢被上訴人戊○○等4 人於94 年2月23日，未經上訴人之同意，擅將系爭2 筆土地及系爭建物以6,828 萬元出售予訴外人許仁育，被上訴人戊○○等4 人除以出售所得價金代償系爭借貸債務2,810 萬元外，竟未將上訴人應分得之剩餘投資金額13,262,000元返還予上訴人，致上訴人受有13,262,000元之損害。

又系爭2 筆土地及系爭建物出售後，系爭借貸已清償完畢，上訴人所提供作為擔保用之系爭1897號土地及系爭建國一路3 棟建物之應有部分，亦應移轉登記返還予上訴人，且被上訴人戊○○等4 人及乙○○、己○○於94年2 月15日清償系爭借貸後，仍繼續收取系爭建國一路3 棟建物之租金，致上訴人自94年2 月15日起至95年12月底止，計受有租金之損害1,706,000 元。

為此，本於系爭合資契約及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明求為判決：㈠被上訴人戊○○等4 人應給付上訴人13,262,000元，及自94年2 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵應分別將系爭1897號土地應有部分9996/60000、2499/60000、2499/60000，及系爭建國一路3 棟建物應有部分1/12、1/12、4/12移轉登記返還予上訴人。

㈢被上訴人戊○○等4人、乙○○、己○○應給付上訴人1,706,000 元，及自94年2 月15日起至清償日止，按週年利率5%算之利息。

三、被上訴人則以：88年間系爭2 筆土地及系爭建物之市價已低落，不足清償系爭借貸之本息，如任由合作金庫拍賣，恐無法清償上訴人所積欠之系爭借貸本息，將造成被上訴人戊○○等4 人投資金額之損失，故上訴人與被上訴人戊○○等4人協商結果，系爭借貸由被上訴人戊○○等4 人負責清償，因上訴人就系爭2 筆土地及系爭建物所有之合夥股份價值尚不足以扺償系爭借貸之本息，故上訴人除同意以其就系爭2筆土地及系爭建物所有之合夥股份扺償，而將系爭2 筆土地及系爭建物所有權移轉登記予被上訴人戊○○等4 人外，並同意將其個人所有當時價值約750 萬元之系爭1897號土地及系爭建國一路3 棟建物之應有部分移轉登記為被上訴人戊○○等4 人所指定之親友即被上訴人乙○○、莊紫茵、己○○所有，以補償被上訴人戊○○等4 人之損失，並非作為擔保用，上訴人自不得向被上訴人為任何請求等語置辯。

答辯聲明求為判決：駁回上訴人之訴。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就部分敗訴提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二、三、四項之請求部分廢棄。

㈡被上訴人戊○○等4 人應給付上訴人9,993,153 元，及自94年2 月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵應分別將系爭1897地號土地應有部分9996/60000、2499/60000、2499 /60000 ，及系爭建國一路3 棟建物應有部分1/12、1/12、4/12移轉登記返還予上訴人。

㈣被上訴人戊○○等4 人、及乙○○、己○○應給付上訴人1,662,000 元，及自94年2 月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明求為判決: 駁回上訴。

（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。

五、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人與被上訴人戊○○等4 人於84年1 月4 日，合資52,886,600元向高雄市政府地政處標得系爭1292之1 地號土地所有權全部（權利範圍：上訴人7/12、戊○○1/12、丁○○1/12、甲○○○2/12、丙○○1/12）；

復於85年1 月間，合資8,765,000 元向臺灣電力股份有限公司購得系爭1292地號土地所有權全部（權利範圍：上訴人8/12、戊○○1/12、甲○○○2/12、丙○○1/12），系爭2 筆土地均約定登記在上訴人名下，合資金額共計61,651,600元，其中上訴人出資金額為36,693,849元，被上訴人戊○○等4 人共出資24,957,751元，合資購買系爭2 筆土地之目的在轉售賺取價差。

㈡上訴人及被上訴人戊○○等4 人於87年9 月間，同意將系爭2 筆土地共同出租予訴外人楊智傑，由楊智傑在系爭2 筆土地上興建建物，並約定以上訴人為起造人，嗣楊智傑在系爭2 筆土地上興建系爭建物，系爭建物之所有權雖登記在上訴人名下，但實際上仍應按上訴人與被上訴人戊○○等4 人就系爭2 筆土地之出資比例計算其等之權利範圍。

㈢87年11月4 日，上訴人未經被上訴人戊○○等4 人之同意，即以系爭2 筆土地及系爭建物設定系爭抵押權予訴外人合作金庫，向合作金庫借款3,000 萬元。

㈣被上訴人戊○○等4 人發現上訴人設定系爭抵押權予合作金庫，向合作金庫借貸後，上訴人以買賣為原因，分別於88年4 月19日將系爭2 筆土地之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人戊○○，及於88年11月10日將系爭2 筆土地之應有部分2/12、7/12、2/12分別移轉登記予被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○，暨於91年4 月12日將系爭建物之應有部分各1/12、2/12、7/12、2/12分別移轉登記予被上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、丙○○所有。

㈤上訴人將其所有系爭1897號土地之應有部分14994/60000 ，及其上系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/2 ，分別於88年12月3 日將系爭1897號土地應有部分2499/60000及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人己○○（即被上訴人丁○○之配偶）所有；

於90年5 月10日將系爭1897號土地應有部分2499/60000及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人莊紫茵（原名莊雅雯，即被上訴人戊○○之次女）所有；

於90年6 月27日將系爭1897號土地應有部分9996/60000及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各4/12移轉登記予被上訴人乙○○（即被上訴人甲○○○之配偶）所有。

㈥登記在被上訴人莊紫茵名下之系爭1897號土地應有部分2499/60000及系爭建國一路3 棟建物之應有部分1/12部分，上訴人原本於88年12月3 日以買賣為原因移轉登記予被上訴人丙○○所有。

嗣於89年5 月29日被上訴人丙○○再以買賣為原因移轉登記予上訴人，上訴人復於90年5 月10日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人莊紫茵所有。

㈦上訴人與被上訴人戊○○等4 人於91年2 月25日達成協議，由被上訴人戊○○等4 人加入系爭借貸，擔任共同債務人。

㈧關於系爭借貸之本息，在91年1 月之前是由上訴人負責清償，自91年2 月起由被上訴人戊○○等4 人繳納，且在此之前，上訴人積欠合作金庫之利息31萬元，亦由被上訴人戊○○等4 人代為清償。

又自91年4 月起，由被上訴人戊○○等4人收取系爭建物及系爭建國一路3 棟建物之租金。

㈨被上訴人戊○○等4 人於94年2 月23日，將系爭2 筆土地及系爭建物，以總價6828萬元出售予訴外人許仁育。

㈩關於系爭建國一路3棟建物之租金，兩造同意以每月73,000元計算。

系爭2 筆土地及系爭建物出售予訴外人許仁育，共支出必要費用如下：⑴拆除系爭2 筆土地上之建物所賠償費用410 萬元。

⑵仲介費用682,800 元。

⑶延遲清理費8 萬元。

⑷地上物拆除執照及廢棄物清運費23,600元。

⑸地價稅及代書費24,849 元 。

⑹拆除許可執照費用4 萬元。

⑺僱用拆除機具、廢棄物清理費用21,200元。

以上共計4,972,449 元。

被上訴人戊○○等4 人清償上訴人庚○○積欠合庫系爭借貸款項共計2,841 萬元。

六、兩造爭執事項如下: ㈠上訴人有無拋棄其對系爭合資契約之權利？上訴人按投資比例，於扣除被上訴人戊○○等4 人向合作金庫所清償系爭借貸之本息後，本於不當得利及系爭合資契約，請求被上訴人戊○○等4 人給付9,993,153 元，有無理由？㈡上訴人將其所有系爭1897號土地之應有部分9996/60000、2499/60000、2499/60000分別移轉登記予被上訴人乙○○、莊紫茵、己○○；

及將系爭建國一路3 棟建物之應有部分4/12、1/12、1/12分別移轉登記予被上訴人乙○○、莊紫茵、己○○之原因是否為擔保上訴人向合作金庫借貸3,000 萬元得以完全清償？擔保目的是否已消滅？上訴人本於不當得利請求被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵將上開土地及建物之應有部分移轉登記予返還上訴人，有無理由？㈢如上訴人將系爭建國一路3 棟建物之應有部分移轉登記予被上訴人己○○、莊紫茵、乙○○之原因係供擔保之用，則上訴人本於不當得利請求被上訴人戊○○等4 人及己○○、乙○○返還上開建物自94年2 月15日起至95年12月14日止共計22個月之租金收入1,662,000 元及其利息，有無理由？茲就此爭執點分述如下:

（一）上訴人有無拋棄其對系爭合資契約之權利？上訴人按投資比例，於扣除被上訴人戊○○等4 人向合作金庫所清償系爭借貸之本息後，本於不當得利及系爭合資契約，請求被上訴人戊○○等4 人給付9,993,153 元，有無理由？⒈查，上訴人與被上訴人戊○○等4 人於84年1 月4 日，合資52,886,600元向高雄市政府地政處標得系爭1292之1 地號土地所有權全部，及於85年1 月間，合資8,765,000 元向臺灣電力股份有限公司購得系爭1292地號土地所有權全部，其等合資購買系爭2 筆土地之目的在轉售賺取價差等情，為兩造所不爭執，故系爭合資契約應屬合夥關係。

又上訴人主張其與被上訴人戊○○等4 人間就系爭2 筆土地及系爭建物仍有合夥關係存在云云，為被上訴人所否認，上訴人雖提出合夥契約書為證（見原審卷第152 頁），然該合夥契約書係在上訴人將系爭2 筆土地、系爭建物、系爭1897號土地及系爭建國一路3 棟建物之應有部分移轉予被上訴人「後」，始交由被上訴人丙○○簽名，丙○○簽名後，上訴人再簽名等情，為上訴人所承認（見本院卷第92 、116頁），而本件系爭2 筆土地及系爭建物之原合夥人除了上訴人及被上訴人丙○○外，尚有被上訴人戊○○、甲○○○、丁○○，被上訴人戊○○、甲○○○、丁○○並未在上開合夥契約書上簽名，該合夥契約尚未成立生效，參以果如上訴人所主張其與被上訴人戊○○等4 人間就系爭2 筆土地及系爭建物仍有合夥關係存在屬實，則合夥契約書理應在系爭2 筆土地及系爭建物所有權移轉登記予被上訴人戊○○等4 人「前」簽立明確，焉會在所有權移轉登記後，始要求簽立，是上訴人於所有權移轉登記後，始製作合夥契約書要求與其他合夥人即被上訴人戊○○等4 人簽章，顯與常情有違，故上訴人持上開尚未成立生效之合夥契約書主張其與被上訴人戊○○等4 人間就系爭2 筆土地及系爭建物仍有合夥關係存在云云，不足採信。

⒉次查，上訴人請求鑑定系爭2 筆土地及系爭建物於88年4月間之市價，經本院送請高雄市不動產估價師公會鑑定，經碩大不動產估價師事務所鑑定結果認: 系爭1292之1 地號土地及與1292地號土地，在84年4 月間之價格評估為每平方公尺82,000元，系爭建物則為2,620,000 元等，有不動產估價報告書在卷可證，則系爭1292之1 地號土地之價值為35,588,000元（82,000元×434 平方公尺=35,588,000 元），如以上訴人所主張其有合夥股份7/12計算，其持有股份之價值為20,759,667元（35,588,000元×7/12=20,759,667 元，小數點以下四捨五入）；

系爭1292地號土地之價值為13,120,000元（82,000元×160 平方公尺=13,120,000 元），如以上訴人所主張其有合夥股份8/12計算，其持有股份之價值為8,746,667 元（13,120,000元×8/12=8,746,667元，小數點以下四捨五入）；

系爭建物部分，如以上訴人所主張係按出資額之比例計算，兩造總投資金額為61,651,600元，上訴人出資額共36,693,849元，則上訴人就系爭建物所有之股份價值為1,559,374 元〔（36,693,849元÷61,651,600元）×2,620,000 元=1,559,374元，小數點以下四捨五入〕，合計上訴人之合夥股份價值為31,065,708元（20,759,667元+8,746,667元+1,559,374元=31,065,708 元），而上訴人自91年2 月起即無法繳納利息，由被上訴人戊○○等4 人代為繳納，縱依上開鑑定結果，上訴人就系爭2 筆土地及系爭建物之合夥股份價值超過系爭借貸金額僅1 百餘萬元，然上訴人當時已無法如期向合作金庫繳納利息，合作金庫勢必向法院聲請拍賣扺押物即系爭2 筆土地及系爭建物，其拍賣價格通常低於市價，其他合夥人即被上訴人戊○○等4 人之權益將會受影響，故上訴人於原審自承: 伊因需款而向合作金庫借款3,000 萬元，將土地移轉給被上訴人係為了擔保將來遭法院拍賣金額不足，且伊當時確實有經濟上的困難，所以先移轉給被上訴人等情（見原審卷第159 頁），足見上訴人當時已預料如合作金庫聲請拍賣系爭2 筆土地及系爭建物，其所得價金恐無法清償系爭借貸，為了減少損失，而將系爭2 筆土地及系爭建物之所有權移轉登記為被上訴人戊○○等4 人所有，並由被上訴人戊○○等4 人代為清償系爭借貸本息，是被上訴人主張於88年間，因系爭2 筆土地及系爭建物之市價已低落，不足清償系爭借貸之本息，如任由合作金庫拍賣，恐無法清償上訴人所積欠之系爭借貸本息，將造成被上訴人戊○○等4 人投資金額損失，故上訴人與被上訴人戊○○等4 人協商，由被上訴人戊○○等4 人負責清償系爭借貸，上訴人則放棄對系爭2 筆土地及系爭建物之合夥股份等語，尚堪採信。

⒊又查，上訴人主張伊就系爭2 筆土地及系爭建物之合夥股份之價值高於系爭借貸本息，且系爭建物及系爭建國一路3 棟建物之租金足以繳納利息，不可能同意由被上訴人戊○○等4 人承擔債務而將合夥股份移轉予被上訴人戊○○等4 人，伊將系爭2 筆土地及系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人戊○○等4 人，係因設定系爭抵押權向合作金庫借貸，被上訴人戊○○等4 人不信任伊，要求變更管理方法，將系爭2 筆土地及系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人戊○○等4 人云云，為被上訴人否認，並辯稱: 被上訴人戊○○等4 人與上訴人間並無管理方法變更之約定等語。

果上訴人之上開主張可採，則依常理言，上訴人就系爭2 筆土地及系爭建物之合夥股份之價值既然高於系爭借貸本息，且系爭建物及系爭建國一路3 棟建物之租金足以繳納利息，則上訴人為保障自己就系爭2 筆土地及系爭建物之合夥權利，僅需按被上訴人戊○○等4 人就系爭合資契約之合夥股份比例，將系爭2 筆土地及系爭建物之應有部分移轉登記予被上訴人戊○○等4 人即可，焉需連同自己之合夥股份之應有部分一併移轉予被上訴人戊○○等4 人? 足見上訴人有放棄對系爭2 筆土地及系爭建物之合夥股份之意思，且依後開（二）所述，上訴人連同其個人所有之系爭1897號土地之應有部分14994/60000 及將系爭建國一路3 棟建物之應有部分1/2 移轉登記予被上訴人戊○○等4 人所指定之莊紫茵、乙○○、己○○所有，此亦當非上訴人所主張之管理方法變更之約定所能說明，此外，上訴人未能舉證證明其將系爭2 筆土地及系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人戊○○等4 人，僅係本於伊與被上訴人戊○○等4 人間就系爭2 筆土地及系爭建物管理方法變更之約定，是上訴人之上開主張，尚難採信。

⒋綜上，上訴人因無法向合作金庫繳納系爭借貸本息，恐遭合作金庫聲請拍賣扺押物即系爭2 筆土地及系爭建物，而受有更大之損失，遂與被上訴人戊○○等4 人達成協議，由被上訴人戊○○等4 人代為清償系爭借貸本息，上訴人則放棄對系爭2 筆土地及系爭建物之合夥股份，並分別於88年4 月19 日 將系爭2 筆土地之應有部分各1/12移轉登記予被上訴人戊○○，及於88年11月10日將系爭2 筆土地之應有部分2/12、7/12、2/12分別移轉登記予被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○，暨於91年4 月12日將系爭建物之應有部分各1/12、2/12、7/12、2/12分別移轉登記予被上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、丙○○所有，故上訴人對系爭2 筆土地及系爭建物已無任何權利，嗣被上訴人戊○○等4 人於94年2 月23日，將系爭2 筆土地及系爭建物以總價6828萬元出售予訴外人許仁育，就此價金上訴人自無受分配之權利，是上訴人本於不當得利及合資契約關係請求被上訴人戊○○等4 人給付9,993,153 元，及自94年2 月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應屬無據。

（二）上訴人將其所有系爭1897號土地之應有部分9996 /60000、2499/60000、2499/60000分別移轉登記予被上訴人乙○○、莊紫茵、己○○；

及將系爭建國一路3 棟建物之應有部分4/12、1/12、1/12分別移轉登記予被上訴人乙○○、莊紫茵、己○○之原因是否為擔保上訴人向合作金庫借貸3,000 萬元得以完全清償？擔保目的是否已消滅？上訴人本於不當得利請求被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵將上開土地及建物之應有部分移轉登記返還予上訴人，有無理由？查，上訴人於原審自承: 伊因需款而向合作金庫借款3,000 萬元，將土地移轉給被上訴人係為了擔保將來遭法院拍賣金額不足，且伊當時確實有經濟上的困難，所以先移轉給被上訴人等情（見原審卷第159 頁），足見上訴人當時已預料如合作金庫聲請拍賣系爭2 筆土地及系爭建物，其所得價金恐仍無法清償系爭借貸，為補償被上訴人戊○○等4 人之損失，遂將其所有系爭1897號土地之應有部分14994/60000 ，及其上系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/2 移轉登記予被上訴人戊○○等4 人所指定之乙○○、己○○、莊紫茵所有，果如上訴人所主張係作為系爭借貸對戊○○等4 人權益可能受有損害之擔保，則僅需以上開不動產設定抵押權予被上訴人戊○○等4 人所指定之人即可達到目的，且可保障自己之權利，焉需將系爭1897號土地之應有部分14994/60000 ，及其上系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/2 移轉登記予被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵所有? 此與常情有違，是上訴人之上開主張，不足採信，被上訴人辯稱: 上訴人除同意以其就系爭2 筆土地及系爭建物所有之合夥股份扺償，而將系爭2 筆土地及系爭建物所有權移轉登記予被上訴人戊○○等4 人外，並同意將其個人所有當時價值約750 萬元之系爭1897號土地及系爭建國一路3 棟建物之應有部分移轉登記為被上訴人戊○○等4 人所指定之親友即被上訴人乙○○、莊紫茵、己○○所有，以補償被上訴人戊○○等4 人之損失，並非作為擔保用等語，尚堪採信。

從而上訴人以系爭借貸已清償完畢，系爭1897號土地之應有部分14994/60000 ，及系爭建國一路3 棟建物之應有部分各1/2 之擔保目的已消滅，而本於不當得利請求被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵分別將系爭1897地號土地應有部分9996/60000、2499/60000、2499 /60000 ，及系爭建國一路3 棟建物應有部分1/12、1/12、4/12移轉登記返還予上訴人，應無理由，不予准許。

（三）如上訴人將系爭建國一路3 棟建物之應有部分移轉登記予被上訴人己○○、莊紫茵、乙○○之原因係供擔保之用，則上訴人本於不當得利請求被上訴人戊○○等4 人及己○○、乙○○返還上開建物自94年2 月15日起至95年12月14日止共計22個月之租金收入1,662,000 元及其利息，有無理由？查，上訴人為了補償被上訴人戊○○等4 人之損失，而依被上訴人戊○○等4 人之指示，將系爭建國一路3 棟建物之應有部分移轉登記予被上訴人己○○、莊紫茵、乙○○所有，並非供作擔保之用，已如前述，則被上訴人戊○○等4 人及己○○、乙○○自有權收取系爭建國一路3 棟建物之租金，其等收取系爭建國一路3 棟建物自94年2 月15日起至95年12月14日止共22個月之租金1,662,000 元（如依兩造同意按每月租金73,000元計算，22個月之租金應為1,606,000 元），既係本於所有權人之地位而收取，難謂係不當得利，故上訴人本於不當得利請求被上訴人戊○○等4 人及己○○、乙○○返還上開租金1,662,000 元及其利息，難謂有據。

七、綜上所述，上訴人本於系爭合資契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人戊○○等4 人給付9,993,153 元，及自94年2 月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；

被上訴人乙○○、己○○、莊紫茵應分別將系爭1897地號土地應有部分9996/6 0000 、2499/60000、2499 /60000 ，及系爭建國一路3 棟建物應有部分1/12、1/12、4/12移轉登記返還予上訴人；

被上訴人戊○○等4 人及乙○○、己○○給付1,662,000 元，及自94年2 月15日起至清償日止按週年利率5%計之利息，均為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。