臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上,60,20090218,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第60號
上 訴 人 丙○○
丑○○
甲○○
庚○○
酉○○
申○○
卯○○
乙○○
午○○
未○○
巳○○
壬○○
己○○
天○○
子○○
共 同
訴訟代理人 蔡建賢律師
複 代理 人 李偉如律師
被 上訴 人 寅○
辛○○
丁○○
戊○○
癸○○
戌○
共 同
訴訟代理人 康進益律師
上列當事人間請求確認派下員等事件，上訴人對於民國97年2 月21日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1054號第一審判決提起上訴，本院於98年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造之共同開基祖戌○生於康熙年間，自福建泉州渡臺，入贅吳家，吳家陪嫁之土地及其後兩造先人填土入海開拓之新生地，即為李氏子孫居住之高雄市小港區紅毛港李氏祖地。

戌○育有4 子，分立為4 房，傳衍至今已有300 年，子孫達3000餘人。

嗣戌○於乾隆17年（即西元1752年）死亡，其子女設立祭祀公業，以祭祀戌○。

又戌○死亡後，安葬於高雄市小港區○○○段165 地號土地（下稱系爭土地），今建有紀念墓亭，該土地上另有兩造家族之寺廟齊天宮。

系爭土地既為李氏家族之祖先墳地，並為家廟之廟地，歷年來皆由齊天宮占有管理使用，自應為李氏家族全體子孫所共有。

而本件祭祀公業唯一財產即為系爭土地，是祭祀公業派下員應為系爭土地所有權人即李氏家族全體子孫。

現因高雄市政府徵收系爭土地，伊等始得知系爭土地所有人之登記誤載為「祭祀公業李夜風」，而非「祭祀公業戌○」。

且被上訴人將系爭土地據為己有，向高雄市政府小港區公所主張「祭祀公業李夜風」乃「祭祀公業李風」之誤載，渠等為「祭祀公業李風」之派下員，而申請祭祀公業解散登記，否認伊等為祭祀公業之派下員，爰求為確認伊等為「祭祀公業李風」之派下員之判決。

二、被上訴人則以：伊等先祖李方於日據時期明治30年即民前15年8 月10日死亡，其子李枝於明治38年即民前7 年10月24日設立登記為祭祀公業李風，因李枝不識字，委由李更擔任管理人，並於日據大正10年即民國10年8 月29日管理人變更為李枝，且於大正11年即民國11年4 月12日向日據地政機關保存登記為業主「公業李風」、管理人「李枝」，復於國民政府播遷來台後，於36年10月14日再登記為公業李風、管理人李枝。

而地政機關受理時，在登記簿將公業誤載為李枝，後更正而將該「枝」字劃線刪除，下加一字「風」，乍看之下似為李夜風，事實上應為李風。

李風與李方台語發音相同，享祀人應為李方，設立人李枝為直接派下，伊等為李枝之直系血親卑親屬，則為間接派下，自均為派下員，而上訴人並非李方、李枝之直系血親卑親屬，並非派下員等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人為祭祀公業李風之派下員。

被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執及爭執之事項：甲、兩造不爭執事項：㈠兩造皆為戌○之子孫，本件祭祀公業之唯一財產即系爭土地，系爭土地為戌○之墓地，其後亦作為李氏家族之家廟齊天宮之廟地，且為齊天宮占有管理使用。

㈡系爭土地起訴時仍為戌○之墓地及齊天宮之廟地，且部分土地為齊天宮出租作為菜市場使用管理中。

㈢64年齊天宮曾代理祭祀公業李風，將部分系爭土地與海汕國小交換校地使用。

㈣齊天宮於62年寺廟登記前，並未設立管理委員會，而係由管理人負責代表廟方執行相關事務，於62年之前，齊天宮之管理人由李氏4 大房輪流派人擔任，被上訴人之祖先李枝係在台灣省光復前後擔任管理人。

㈤被上訴人之祖先李方於明治30年即民前15年死亡，而本件祭祀公業第一次土地登記時間為明治38年即民前7 年。

㈥李更（嗣更名為李經）、李枝均曾擔任祭祀公業李風之管理人。

㈦被上訴人為李方、李枝之直系血親卑親屬。

㈧被上訴人於94年7 月間向高雄市小港區公所申請祭祀公業李風之派下員登記及公告，上訴人於94年12月間向高雄市小港區公所異議。

乙、兩造爭執之事項：上訴人是否為祭祀公業李風之派下員？

五、按確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年台上字第1942號判決意旨可參）。

次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。

本件上訴人主張其等均為祭祀公業李風之派下員，被上訴人則均否認上訴人有派下權，故上訴人對於被上訴人提起確認訴訟，自有即受確認判決之法律利益，依法即無不合。

又本件祭祀公業地政機關人工登記簿所載「祭祀公業李夜風」，乃係「祭祀公業李風」轉載錯誤，有人工登記簿謄本、登記總簿及高雄市政府地政處前鎮地政事務所94年9 月26日高市地鎮一字第0940008202號函可稽（原審卷㈠第232 至234 、61頁），並有日據時期土地登記簿足憑（本院卷第102 、206頁），且為兩造所不爭（本院卷第180 、181 頁），是地政機關登記簿謄本所載「祭祀公業李夜風」，應係「祭祀公業李風」之誤載，堪以認定。

六、上訴人是否為祭祀公業李風之派下員？㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此亦有最高法院17年上字第917 號判例可參。

次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權（最高法院85年度台上字第1495號、2541號判決意旨參照）。

本件上訴人主張其為祭祀公業李風之派下員，則依上開說明，自應就上訴人為設立人或其繼承人之事實負舉證之責。

㈡上訴人主張，兩造共同祖先戌○於乾隆壬申年（即乾隆17年，西元1752年）1 月17日死亡，安葬於系爭土地，並由其子女以系爭土地設立祭祀公業，以祭祀戌○，在系爭土地上並有兩造家廟齊天宮，作為祭祀公業李風之祭祀組織，故全體李氏家族之子孫均為祭祀公業李風之派下員云云（原審卷㈡第60頁），為被上訴人所否認。

上訴人雖提出亥○○修纂之「高雄紅毛港李氏家譜」一書（原審卷㈠第11頁），然其中僅記載兩造開基祖戌○之生平及子孫繁衍之記事，並無有關祭祀公業李風設立之隻字片語與證據，尚難以上開家譜證明上訴人之主張為真。

而證人亥○○固到庭證述：「我們的祖先最早來的時候，是入贅紅毛港吳家，分得吳家的一半土地，之後再生4 個男孩，就把分到的土地再分成4 份，並留下一部分的土地作為墓葬地，地點在現在的海汕國小旁邊的菜市場，即目前齊天宮之左前方，當初戌○跟他的太太及4 個兒子、4 個媳婦，全部葬在那裡，一共10座墳墓，第三代開始就葬在紅毛港的村莊外，民國光復之後，才把齊天宮遷到現在的現址，之前是跟宗族李媽固（四房）借地，更早之前是蓋在外海（沙灘附近）。

依我的見解，因為祖先的墓地就在那裡，這200 年來，大家也都在那邊祭拜，所以這塊廟地應該屬於全部宗族人共有。

有關廟的管理部分，早期是向每戶宗族收取丁錢，64年蓋了市場之後，因為有收入，才停止收取丁錢，管理是由一般的信徒來開會選出管理委員會，有這些人來管理，這間廟是拜武安尊王張巡、觀音、齊天大聖等，祖先部分因為還有墓在那邊，所以是在每年的忌日，都會去墓那裡祭拜，有蓋一個墓亭，此墓亭是因為要蓋廟，所以就把祖先的骨骸集中起來，在那裡蓋一個墓亭。

最早自吳家分得的土地中，所留下那塊墓地的位置，就是現在的齊天宮及菜市場坐落的位置」、「當初我有去看日治時代的土地所有權狀及光復後的土地所有權狀，上面確實有記載是屬於祭祀公業所有，管理人一開始是李方（應係「李更」之口誤），後來改為李枝，因為李方本身沒有生小孩，李枝是過繼來的小孩，只有單純一戶不可能成為祭祀公業，李枝本身生2 個小孩，祭祀公業成立當時該2 個小孩都還很小。

且土地登記在少數人的名下，並不代表土地就是他所有，就以我們大房為例，土地就是登記在少數的幾位人名下，但是所有的稅金都是大家一起來繳納」等語（原審卷㈠第314 至316 頁），然前開證詞僅足以證明兩造先人戌○來台繁衍、齊天宮興建及向李氏宗族收取丁錢與祭祖之過程，尚與祭祀公業李風是否係由兩造祖先所共同設立之情無關。

至所述戌○夫妻及子媳均安葬系爭土地，李氏子孫均在系爭土地上祭拜祖先之情，亦僅證明系爭土地上有兩造先祖戌○之墳墓，李氏子孫均在此祭祀戌○之事實，尚不足認祭拜戌○即為祭祀公業之祭祀行為。

另亥○○上開所稱「依我的見解，因為祖先的墓地就在那裡，這200 年來，大家也都在那邊祭拜，所以這塊廟地應該屬於全部宗族人共有」等語（本院卷㈠第315 頁），惟其於本院復證稱：伊對土地部分並不瞭解等語（本院卷第126 頁），是所述顯係其對於系爭土地所有權之個人判斷，既非就親自見聞之事實所為陳述，亦未以本件祭祀公業之設立人與設立時間為基礎，自不得據此認定系爭土地為戌○子孫所共有及祭祀公業係由兩造共同祖先為祭祀戌○而共同設立。

㈢又證人李天雷雖到庭證述：伊與兩造源自同一祖先戌○，到伊為第8 代，齊天宮係李氏子孫所興建，伊聽長輩說該廟地係祖先所傳來，其上有兩造共同祖先戌○之墳墓，如果戌○之忌日，就會去拜拜，或是子孫有經過也會去拜拜，伊不知李方為何人等情（原審卷㈠第283 、284 頁），其亦僅證明系爭土地上有戌○之墳墓及齊天宮，李氏子孫有祭拜戌○之事實，至於系爭土地係由祖先所傳來則係聽聞而來，並無具體事證以資證明，尚難遽信，是由其證詞仍無從證明祭祀公業係由何人於何時設立，自不足採為上訴人為祭祀公業派下員之證據。

㈣上訴人申○○於原審固稱：伊自79年即擔任齊天宮主任委員，齊天宮前後改建3 次，第1 、2 間廟蓋在不同地方，第2間廟蓋在他人土地，第3 間廟才蓋在戌○之墓地，現在是第4 間，是在第3 間原址改建，新廟係伊父親李新發所建；

李氏4 房分完後，剩下墓地為祖先共有，屬於祭祀公業，因祖先安葬該處，故李氏子孫可以使用，才會將廟蓋於該處，分房之事係聽長輩告知；

齊天宮有拜神及祭祖，於每年農曆4月25日祭神、正月17日祭祀開基祖戌○，都是由管理委員會處理，祭祖經費由信徒及李氏子孫所出資，信徒都姓李，其他鄭姓、王姓等均是入贅，齊天宮並有管理廟地，且將菜市場用地出租他人，收取清潔費，又與相鄰國小簽約換地使用等語（原審卷㈡第142 至146 頁）。

依其所述，對照證人亥○○證述：新廟是62年所蓋，65年蓋好，舊廟是在光復後蓋的等語（本院卷第127 頁、原審卷㈠第315 頁），足徵齊天宮原非建於系爭土地，台灣光復後始遷於系爭土地，與上訴人主張系爭土地自始即為李氏家族之祖先墳地及家廟之廟地，歷年來皆由齊天宮占有管理使用，均未改變等情，已有不符。

且申○○所述分房之事，係聽聞長輩所言，並無具體事證以證明系爭土地為李氏子孫全體之祭祀財產，而屬戌○子孫所共有，自無可信。

至齊天宮雖有在系爭土地祭拜戌○情事，亦僅得認系爭土地有供此使用而已，不得逕認齊天宮之祭拜祖先即為祭祀公業之祭祀行為。

㈤上訴人雖主張，系爭土地為本件祭祀公業之唯一財產，土地所有權即為認定祭祀公業派下員之依據，系爭土地既作為李氏家族之祖先墳地及祭祀公業土地，並為李氏家族家廟齊天宮之廟地，歷年來皆由齊天宮占有管理使用，原始之土地所有權狀為齊天宮所保管、地價稅由齊天宮所繳納、齊天宮復出租菜市場，收取清潔費，並與隔鄰之海汕國小協調交換土地使用，故系爭土地為李氏家族所共有，李氏家族子孫均為祭祀公業派下員云云，固舉系爭土地之所有權狀（原審卷㈠第382 頁、卷㈡第151 頁）、系爭土地之田賦代金繳納憑證與地價稅繳款書（原審卷㈠第268 至276 頁）、齊天宮與海汕國小就系爭土地為部分交換使用之合約書（原審卷㈠第249 至250 頁）為證。

惟系爭土地登記為祭祀公業李夜風（即祭祀公業李風）所有，有土地登記簿謄本可憑（原審卷㈠第232 頁），且日據時期所檢送申請登記資料業已銷毀，則有高雄市政府地政處前鎮地政事務所95年7 月14日高市地鎮一字第0950006423號函可按（原審卷㈠第231 頁），尚無法認定祭祀公業之設立人及設立時間，自無從依土地登記資料認定上訴人為派下員，亦不得因齊天宮持有系爭土地原始所有權狀，即認定系爭土地為李氏家族所共有。

又上開系爭土地之田賦代金繳納憑證書內固記載「義務人」欄為「李鳳、李枝」、「李風」、管理人或代繳義務人」欄為「李意誠」，地價稅繳款書內「納稅義務人」欄為「祭祀公業李新發」，或「納稅義務人」欄為「祭祀公業李夜風」、「管理人」欄為「齊天宮」、「齊天宮李新發」等情，然上開各情如何認定，因已逾保存年限，並無相關資料可查，業經高雄市稅捐稽徵處小港分處97年12月9 日高市稽港地字第0978717158號、97年12月2 日高市稽港地字第0978716980號、交通部高雄港務局97年12月30日高港財產字第09700233 88 號函覆在卷（本院卷第217 、227 、241 頁），是上開繳款書之記載尚無依據可循，自難以該記載而認系爭土地為齊天宮之廟產，或為祭祀戌○之嘗產。

又系爭土地固為齊天宮占有管理使用，土地所有權狀為齊天宮所保管、地價稅由齊天宮所繳納、齊天宮復出租菜市場，收取清潔費，並與隔鄰之海汕國小協調交換土地使用等節，為兩造所不爭執，然僅得證明系爭土地於祭祀公業管理人李枝死亡之後，係由齊天宮代為管理，並繳納稅捐之事實，尚不得因被上訴人未提出異議，即認系爭土地為戌○後代子孫所共有，進而認定上訴人為祭祀公業之派下員。

㈥上訴人復主張，本件祭祀公業為鬮分字公業，由戌○子孫鬮分出系爭土地為嘗產，並由戌○4 房子孫輪流擔任管理人，齊天宮在62年寺廟登記前，並未設立管理委員會，而係由管理人1 人負責代表廟方執行相關事務，管理人由李氏4 大房輪流派人擔任，被上訴人之祖先李枝即係在台灣光復前後擔任管理人，故當時齊天宮之廟地及登記公業登記管理人為李枝，74年後始設立管理委員會及選任主任委員，由李氏家族4 大房各推派代表組成管理委員會，代表廟方執行相關事務；

「齊天宮」自寺廟登記後，主任委員由李在（第3 房）、李由天（第2 房）、李新發（第2 房）及現任申○○（第2房）等為歷屆負責人，確由李氏家族4 大房共同管理，故系爭土地為李氏家族所共有，亦為祭祀兩造先祖戌○之嘗產，因此系爭土地之所有權人及祭祀公業李風之派下員即為李氏家族全體子孫等情，並提出高雄市寺廟變動登記表、齊天宮管理委員會委員名冊、信徒名冊等書證（原審卷㈡第10至49頁）。

然查，齊天宮係一寺廟條例所設立之財團法人，為道教團體，此有前述寺廟變動登記表可憑（原審卷㈡第11頁），其與祭祀公業之組織並不相同，齊天宮信徒亦非即為祭祀公業派下員，縱齊天宮確有從事祭拜祖先行為，尚不能推認係祭祀公業之祭祀行為，是齊天宮之管理人雖由兩造先祖戌○4 房子孫輪流擔任，且被上訴人之祖先李枝於台灣光復前後，同時擔任齊天宮管理人及祭祀公業管理人，惟齊天宮與祭祀公業既有不同，自不能因而認定齊天宮為祭祀公業之祭祀組織。

㈦上訴人再主張本件祭祀公業第一任管理人為李更，被上訴人並非李更之直系血親，若管理人不限於派下員，被上訴人為第二任管理人李枝之直系血親，又如何證明為派下員，是祭祀公業非李枝所設立，而係兩造共同祖先所設立，上訴人亦應為派下員云云，並提出李更之戶籍謄本、日據時期土地登記簿為證（本院卷第7 、102 頁）。

按臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限；

且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據（最高法院87年度台上字第2343號、85年度台上字第1495號判決意旨參照）。

本件祭祀公業李風第一任管理人為李更，嗣更名為李經，第二任管理人為李枝，李更為大房子孫，李枝則為4 房子孫，被上訴人即為李枝之直系血親，李枝死亡後，迄未由派下員另推管理人之事實，為兩造所不爭，並有該登記資料在卷可參（原審卷㈠第111 頁），堪認屬實。

惟證人即李更之曾孫辰○○證稱：伊不清楚李更是否為祭祀公業管理人，亦不清楚李更是否為祭祀公業派下員，伊聽長輩說李更有從事寺廟活動，並擔任主事等語（本院卷第129 、157 頁），是僅以李更為祭祀公業管理人之事實，尚不能推論祭祀公業係李更所設立，或李更亦為派下員。

且縱認祭祀公業為李更所設立，上訴人並非李更之直系血親，有上訴人提出李更之繼承系統表及戶籍謄本可憑（本院卷第140 至151 頁），是亦無從認定上訴人即為派下員。

㈧至被上訴人原抗辯祭祀公業李風係其先祖李方於日據時期明治38年10月24日設立，因恐其子李枝不識字而無法善盡管理之責，故委由李更於明治38年即民前7 年10月24日登記李更為祭祀公業李風之管理人等語（原審卷㈠第86、205 頁），且於被上訴人向高雄市小港區公所提出之申復書（原審卷㈠第57至60頁）、祭祀公業李風成立沿革（原審卷㈠第220 至224 頁），亦均為如是之主張。

嗣於原審查明李方早於明治30 年 即民前15年8 月10日死亡，被上訴人始改稱係李方之子李枝於同年月日所設立等情（本院卷第125 頁），是其抗辯內容已有前後不符之情，所辯尚難盡信。

又被上訴人所辯祭祀公業李風係於明治38年即民前7 年10月24日由李枝設立云云，惟系爭土地於日據時期及民國35年之登記資料，雖記載所有權人為「祭祀公業李風」、「管理人李枝」等情，然當時之申請登記資料業已銷毀，前已述之，是無從以原始土地登記申請資料，調查審認祭祀公業李風之設立人及設立時間。

又依日據時期土地登記簿原記載系爭土地為祭祀公業李風所有，管理人為「李更」，惟登記日期未經記載，嗣於明治38 年 即民前7 年10月24日以「管理人氏名訂正」為由，將管理人變更為「李經」；

至大正10年即民國10年8 月29日始以「管理變更」為由，將管理人變更為「李枝」等情，有該登記資料在卷可參（原審卷㈠第111 頁）。

則依上開變更登記之時間順序觀之，上開管理人「李更」之登記，衡情應係在祭祀公業李風設立之後與明治38年10月24日之前，始符常理，斷非被上訴人所辯祭祀公業李風係於明治38年即民前7 年10 月24 日始由李枝設立，否則，如何於該日之前即已辦妥管理人為「李更」之土地登記。

況祭祀公業之設立與土地所有權之登記原屬二事，被上訴人僅以土地登記簿上所載之最初記載之登記日期為明治38年即民前7 年10月24日，即推認祭祀公業李風係於該日設立，尚無所據。

再者，於李枝之前，曾由李更或李經擔任祭祀公業李風之管理人，何以捨李更或李經，而認次任管理人李枝始為設立人，亦乏實據。

是被上訴人就其抗辯祭祀公業李風係由李枝於明治38年10月24日設立之事實之舉證，顯有瑕疵。

惟本件係由上訴人起訴主張祭祀公業李風為兩造共同祖先為祭祀戌○所設立，請求確認上訴人亦為祭祀公業李風之派下員，上訴人既未能就其主張之事實先為舉證證明，縱被上訴人就其抗辯事實所舉證據尚有疪累，依前述舉證責任分配之法則，仍無從認祭祀公業李風之享祀人為兩造之祖先戌○，設立人為兩造共同祖先，是上訴人之主張並無依據，無足採取。

七、綜上所述，上訴人未能舉證證明祭祀公業李風確係由兩造共同祖先為祭祀戌○所設立，從而，其主張自己係戌○之子孫，請求確認上訴人為祭祀公業李風之派下員，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至原判決當事人欄將原告子○○載為李秋夫，乃為誤寫之顯然錯誤，為兩造所同認（本院卷第180 頁），自應由原審為裁定更正。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。