臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上,93,20100324,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第93號
上 訴 人 丁○
訴訟代理人 侯重信律師
上 訴 人 美力營造股份有限公司
法定代理人 戊○○
被上訴人 聯立建設有限公司
法定代理人 乙○○
上列二人共同
訴訟代理人 柯尊仁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4 月29日臺灣高雄地方法院96年度訴字第801 號第一審判決提起上訴，本院於99年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人美力營造股份有限公司給付超過新臺幣壹佰肆拾肆萬肆仟貳佰肆拾捌元及自民國九十七年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，該部分假執行之宣告及關於駁回上訴人丁○後開第三項之請求部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開前段廢棄部分，上訴人丁○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人就原判決關於命上訴人美力營造股份有限公司給付上訴人丁○新臺幣壹佰肆拾肆萬肆仟貳佰肆拾捌元及自民國九十七年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應與上訴人美力營造股份有限公司連帶給付。

上訴人美力營造股份有限公司及丁○其餘上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人丁○負擔二分之一，餘由上訴人美力營造股份有限公司及被上訴人連帶負擔。

上訴人丁○假執行之聲請及被上訴人免為假執行之聲請均駁回。

事 實 及 理 由

一、被上訴人之法定代理人原為楊正義，已於民國96年8 月23日變更為乙○○，此有有限公司變更登記表1 紙附卷可稽，乙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人丁○起訴主張：被上訴人於94年4 月間在坐落高雄市○○區○○段681 及677 之12地號土地上投資興建地下2 層及地上13層大樓（下稱系爭工程），並委由上訴人美力營造股份有限公司（下稱美力公司）負責承造。

因被上訴人未慎選承攬人，且指示承攬人施工亦有過失，致於興建期間造成緊鄰之上訴人丁○所有坐落高雄市前金區○○○路143 號4層房屋（下爭系爭房屋）傾斜、牆壁龜裂、樑及地坪斷裂、滲水等損害，顯已共同過失侵害上訴人丁○之財產權，且違反民法第794條之規定。

爰本於民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項、第189條、第191條之規定，請求上訴人美力公司及被上訴人連帶賠償上訴人丁○所有系爭房屋回復原狀所需費用及租金損失費用，包含①系爭房屋損害可確定部分共新臺幣（下同）191 萬3,439 元，②未能確定損失之部分：包括4 樓後面房間地板浸水隆起部分、2 至4 樓木作櫃櫥、地板污損及全屋樑裂縫補強部分。

上開部分因未經結構技師補估，則先請求60萬元。

③相當於房租損失部分請求72萬5,000 元（即每月以2 萬5,000 元計，共請求29個月），扣除上訴人美力公司已提存之60萬元，合計請求263 萬8,439 元（即0000000 元＋600000元＋725000元－600000元＝0000000 元）等語。

為此提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠上訴人美力公司及被上訴人應連帶給付上訴人丁○263 萬8,439 元及自民事整理狀繕本送達翌日（即97年3 月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人美力公司則以：系爭房屋於結構上，本有柱配筋量明顯不足之情。

系爭房屋於94年5 月17日，上訴人美力公司為開挖系爭工程地基建築房屋前，即有明顯發生傾斜沈陷之現象。

然上訴人美力公司於94年5 月17日開工前，為確保系爭房屋之安全，已於94年3 月7 日施作鄰房ＣＣＰ托基工程。

從而上訴人丁○主張係因上訴人美力公司施工致系爭房屋沈陷與傾斜，而造成上訴人丁○損害云云，顯不實在。

而高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書未就開工前，系爭房屋早已發生沈陷現象所造成之危險責任及開工後，是否繼續影響致生沈陷狀況增加，可能造成之危險責任，予以區隔，作為判定責任之歸屬，並作為估算賠償數額之準據，徒以系爭房屋先後於94年2 月26日及96年10月2 日之高程值兩者差值，遽令上訴人美力公司應負全部沈陷責任，並承擔系爭房屋東西側柱基礎灌CCP 樁之責任，顯失公允。

再者，上開鑑定報告書所附之住戶修復費用明細表（修正版）關於雜項及稅捐、管理費有重複核定估算之情形。

故上訴人丁○就上列事項重複請求，應屬無據。

至於上訴人丁○主張系爭房屋損壞滲水嚴重致不堪居住使用，而受有每月2 萬5,000 元相當於租金之損害，並請求自94年8 月1 日起至97年1 月5 日止，共29個月之損害72萬5,000 元部分亦無理由。

因上訴人美力公司於94年7 月間獲悉系爭房屋受損後，為避免鄰房危害擴大，旋即派員至系爭房屋查看，以利瞭解並進行修繕，然因上訴人丁○無居住於系爭房屋內，且當時系爭房屋係出售中而未有人居住，是上訴人丁○主張因滲水嚴重始不堪居住，而受有租金之損害云云，顯非實在。

況上訴人丁○迄未舉證證明其向他人承租房屋，支付租金之證據。

上訴人丁○請求相當於租金之損失，亦屬無據。

此外，上訴人丁○多次拒絕上訴人美力公司會勘營修之請求，是上訴人丁○應負受領遲延之責任。

上訴人丁○既受領遲延，復未舉證證明所謂租金之損害係有可歸責於上訴人美力公司之故意或重大過失所致等事實，則上訴人丁○請求上訴人美力公司應負相當於租金之賠償責任，即非法之所許。

縱認上訴人美力公司應負賠償相當於租金損害之責任，惟按土地法第97條城市地方房屋租金係以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十計算，系爭房屋每月租金應為1 萬3,851 元，是上訴人主張月租應以2 萬5,000 元計算，自不合理等語置辯。

另被上訴人則以，上訴人丁○起訴請求被上訴人應與上訴人美力公司負連帶賠償責任，並主張被上訴人就系爭工程之施工在指示承攬人即上訴人美力公司施工過程中有過失，致系爭工程於興建期間，造成上訴人丁○所有系爭房屋之損害云云。

但上訴人丁○對被上訴人究有何「指示承攬人施工有過失」之事項，迄未具體舉證以實其說。

再者，系爭工程係由上訴人美力公司獨立承攬營建，被上訴人對上訴人美力公司執行承攬營造等工程之事項，並無指揮監督之權責。

是上訴人丁○指摘被上訴人指示上訴人美力公司施作系爭工程有過失云云，顯無理由等語，資為抗辯。

並均答辯聲明：㈠上訴人丁○之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人美力公司應給付上訴人149 萬44元及自97年3 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡上訴人丁○其餘之訴駁回。

㈢訴訟費用由上訴人美力公司負擔五分之二，餘由上訴人丁○負擔。

並就前揭上訴人丁○勝訴部分，依上訴人丁○及美力公司之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，且就上訴人丁○其餘假執行之聲請駁回。

上訴人丁○及美力公司分別就其敗訴部分聲明不服，上訴人丁○上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人丁○敗訴部分廢棄。

㈡上訴人美力公司應再給付上訴人丁○114 萬8,395 元及自97年3 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人就前項金額及原判決命上訴人美力公司給付149 萬044 元本息，應與上訴人美力公司連帶給付。

㈣第一、二審訴訟費用由上訴人美力公司與被上訴人連帶負擔。

㈤願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人美力公司及被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴人丁○之上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人丁○負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

上訴人美力公司上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人美力公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人丁○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由上訴人丁○負擔。

上訴人丁○則答辯聲明：㈠上訴人美力公司之上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人美力公司負擔。

五、兩造不爭執之事項如下，並有地籍圖、高雄市土木技師公會鑑定報告及所附修復費用計算表、協調會議紀錄、上訴人丁○94年7 月7 日、96年1 月5 日寄發之存證信函及回執、工程報價單、高雄市結構工程工業技師公會住戶修復費用明細表、位置標示圖及屋損漏估明細及照片、工程合約書、提存書、房屋稅繳納證明書附卷可稽，堪予採信：㈠系爭工程係被上訴人定作，而由上訴人美力公司承攬施作。

㈡上訴人丁○所有系爭房屋於94年間，因上訴人美力公司施作系爭工程施工時，確有造成屋體傾斜、牆壁龜裂、樑及地坪斷裂、滲水之損害。

系爭房屋係於64年間興建完成。

㈢法院如就系爭房屋之修復費用認應扣除折舊，並認系爭房屋外牆應作防水油漆處理，則折舊總金額為3 萬6,203 元，而修復費用扣除折舊總金額後為151 萬4,708 元。

惟如法院認系爭房屋外牆應作PU防水處理，該項折舊金額為3 萬1,298元。

則折舊總金額為6 萬4,693 元；

而修復費用扣除折舊總金額後為179萬4,601元。

六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人美力公司對於系爭房屋之損害，應否負全部之賠償責任？上訴人丁○對於系爭房屋損害之發生或擴大，是否與有過失？㈡被上訴人對於系爭房屋之損害，應否與上訴人美力公司負連帶賠償責任？㈢上訴人丁○就系爭房屋因系爭工程施工所致之損害，所得請求賠償之金額為何？

七、上訴人美力公司對於系爭房屋之損害，應否負全部之賠償責任？上訴人丁○對於系爭房屋損害之發生或擴大，是否與有過失？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

又承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。

民法第184條第1項前段、第189條分別定有明文。

依此規定，承攬人因執行承攬事項，因故意或過失，不法侵害他人之權利，承攬人自應負損害賠償責任。

系爭工程係被上訴人定作，而由上訴人美力公司承攬施作等情，已為兩造所不爭執，則上訴人美力公司執行承攬事項，如有因故意或過失侵害他人之權利，自應負賠償責任。

㈡系爭工程係由上訴人美力公司承攬施作，而系爭房屋於94年間因上訴人美力公司施作系爭工程時，確有造成系爭房屋屋體沈陷傾斜及牆垣樑柱龜裂之損害等事實，已為上訴人美力公司於原審自承在卷（見原審卷A 第38頁）。

又系經房屋經高雄市結構工程工業技師公會於96年2 月20日就結構物受損之修補費用鑑估及安全評估等事項予以鑑定，亦認：「‧‧‧八、鑑定標的物構造、用途及現況：本標的物為地上4 樓，無地下室之獨棟透天住宅，約於64年完工，屬鋼筋混凝土構造物。

可能因受其西側緊鄰施建大樓之施工影響，產生整體建物傾斜或下陷」等情。

此有該公會96年10月25日（96）高結師鑑字第9614號鑑定報告書1 份在卷可參（鑑定書外放）。

雖上訴人美力公司嗣改辯稱：系爭房屋原之設計配筋量不足，且在系爭工程開挖前，已有傾斜沈陷之現象，且上訴人美力公司於系爭工程施工前，確有委請訴外人正和工程有限公司施作連續壁安全措施，是上訴人丁○主張係因其施工之故，致其所有系爭房屋沈陷及傾斜等語，顯不實在云云，然查：①上揭高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書雖記載：「鑑定結果：⒋系爭房屋經鑑定技師結構分析檢核結果，因原設計之配筋量不足，屬安全堪慮，除須即進行修復外，並應立即予以結構補強」等語。

然依上揭鑑定報告書之內容，僅認系爭房屋原先設計之配筋量不足之情，恐危及安全；

並未認造成系爭房屋傾斜或下陷之情形，係因該房屋原本設計不良所致。

是以上訴人美力公司辯稱：因系爭房屋之設計配筋量不足，始造成系爭房屋屋體傾斜，並非其施工所致云云，尚屬無據，不足採信。

②上訴人美力公司雖抗稱：系爭工程動工前，其曾對系爭房屋施作CCP 托基工程，是其已盡善良管理人之注意義務，應無過失云云。

惟依上訴人美力公司於系爭工程施工前所委託高雄市土木技師公會鑑定之94年4 月1 日鑑定報告所載：系爭建物（即系爭房屋）1 樓有平頂、裂隙、全面性、滲水等現象（見原審卷A 第43頁、第50頁），另於94年6 月8 日鑑定報告亦記載：「十、鑑定結果：①經緯儀垂直度測量結果，其相對傾斜差值△＝1.4 CM，相對傾斜度約1/1100，遠小於1/200 。

②經比對現況鑑定資料，其主體結構樑、柱損害之裂隙，除騎樓左側柱為新增裂隙損害外，其餘為少許局部裂隙擴大，其主體結構、樑柱損害部分，可以環氧樹脂材料填補，補強修復‧‧‧‧修復後其標的物之結構應安全無虞」等語（見原審卷第11頁），是依上揭2 份鑑定報告，系爭房屋雖未達危險程度，但在上訴人美力公司施工後，系爭房屋確有發生傾斜，並致系爭房屋牆面及樑、平頂等多處損壞之事實。

是上訴人美力公司雖有施作前開CCP 托基工程，惟仍無法防阻損害之發生，因之，尚難以上訴人美力公司於系爭工程動工前，有委託他人施作連續壁安全措施之舉，即認上訴人美力公司對於系爭房屋損害之發生，應不負過失之責任。

況證人即高雄市土木技師公會鑑定技師彭信斐亦於原審到庭證稱：「（陳述本鑑定經過，當時所看到現場主體結構是否已經受損？）我印象之中，1 樓部分樑柱部分有明顯裂隙，我認為損害原因有很多原因所造成，如旁邊施工、開挖地下室、地震都有可能。

該1 樓裂隙部分，是因為外力所造成，但是否為人力、自然力很難確認，但是依據我的判斷，不是材料所造成‧‧‧」等語（見原審卷A 第180 頁、第181 頁）。

是依證人彭信斐上開證述，系爭房屋之所以產生裂隙確因外力所致，而非系爭房屋本身結構材質之問題，又上訴人美力公司既未抗辯系爭工程施作中，有何自然力之因素造成系爭房屋有上揭裂隙、傾斜之情事，揆諸首揭說明，上訴人丁○主張上訴人美力公司對於系爭房屋之損害，應負損害賠償責任，即屬有理由，應予准許。

㈢次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平。

倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。

倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院95年台上字第2463號裁判要旨參照）。

經查依高雄市結構工程工業技師公會96年10月25日鑑定報告書雖記載：「鑑定結果：⒋系爭房屋經鑑定技師結構分析檢核結果，因原設計之配筋量不足，屬安全堪慮，除須即進行修復外，並應立即予以結構補強」等語（見外放之前揭鑑定報告書第4 頁），然「施工前『1 至3 樓柱配筋量不足』及『地樑及1 樓頂樑配筋量不足』係表示該構件之配筋沒有滿足『設計規範』之需求。

需求『補筋』，此和『造成傾斜下陷』並無關係」等情，亦經高雄市結構工程工業技師公會97年10月17日97高結師（八）信字第0768號函覆本院明確（見本院卷第108頁、第109 頁）。

是上訴人美力公司抗辯稱系爭房屋於64年間即已興建完成，上訴人丁○於87年間購買後，即加以整修重建，變更系爭房屋樑柱之配筋量，致1 至3 樓之柱配筋量、地樑及1 樓樑配筋量不足，結構安全性早已破壞，上訴人丁○對於造成系爭房屋之損害應為與有過失云云，揆諸前開說明，即屬無據，不足採信。

八、被上訴人對於系爭房屋之損害，應否與上訴人美力公司負連帶賠償責任？㈠按建築物在施工中，鄰接其他建築物施工挖土工程時，對於鄰接建物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條定有明文。

此防免義務，無論承造人、監造人或起造人皆為義務主體。

觀之同法第89條規定甚明。

又「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法第794條定有明文。

此係保護他人，維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。

原審既認定被上訴人達莊公司為系爭工程之定作人，而相鄰之系爭房屋及地基乃因系爭工程之施作致受有損害，依上說明，自應由起造人即身為定作人之達莊公司就其定作或指示並無過失之有利事實，負舉證之責。

原審不察，竟以上訴人陳林智惠應先舉證證明起造人達莊公司之定作或指示有過失，而倒置舉證責任之分配原則。

並以陳林智惠未舉證證明，為其不利之認定，即有違誤。」

（最高法院95年台上字第506 號判決要旨參照）。

㈡查系爭工程係被上訴人定作，而為起造人，並由上訴人美力公司承攬施作等情，有高雄市政府工務局（94）高市工建築字第00685 號建造執照存根1 份附卷可稽（見本院卷第255頁），並為兩造所不爭執。

而上訴人美力公司於系爭工程施工前之94年2 月15日自行申請高雄市土木技師公會就相鄰房屋（含系爭房屋）作現狀鑑定，此鑑定於94年4 月1 日完成，此有高雄市土木技師公會94年4月1日94高市土技鑑字第09400898號鑑定報告書1 份在卷足憑（見原審卷A 第40頁至第55頁）。

當時系爭房屋之現況已有平頂裂隙、樑、柱裂隙、牆壁裂隙、傾斜等情，顯見系爭房屋係陳舊建物。

被上訴人及上訴人美力公司既知系爭房屋非堅固無瑕疵之建物，理應於挖掘地下室前先為防免系爭房屋基地動搖之必要措施，詎上訴人美力公司於施工前雖有施CCP 托基工程，然仍致系爭房屋受有前揭之損害，則系爭房屋所受之損害，顯係被上訴人及上訴人美力公司於開掘土地時，對於鄰接建物即系爭房屋未能視需要而作充足之防護其傾斜或倒壞之措施，至為明顯。

況被上訴人迄未就其定作或指示並無過失之有利事實，予以舉證證明。

揆諸首開說明，上訴人丁○訴請被上訴人對於系爭房屋因上訴人美力公司就系爭工程施工開掘土地所生之損害，與上訴人美力公司負連帶賠償責任，即屬有理由，應予准許。

九、上訴人丁○就系爭房屋因系爭工程施工所致之損害，所得請求賠償之金額為何？次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。

民法第213條第1項、第214條分別定有明文。

經查上訴人丁○已於起訴前之96年1 月5 日以存證信函送達催告被上訴人及上訴人美力公司於7 日內與其連絡系爭房屋修復事宜，惟被上訴人及上訴人美力公司迄今仍未回復，此有存證信函及掛號郵件收件回執影本各1 份附卷可憑（見原審卷A 第29頁、第30頁）。

嗣上訴人丁○於96年3 月7 日起訴請求被上訴人及上訴人美力公司連帶賠償系爭房屋之損害，即無不合。

應予准許。

茲就上訴人丁○得請求賠償之項目及金額分述如下：㈠按損害賠償以填補損害發生前之原狀為原則，故修復必要費用如係以新品換舊品，應予折舊（最高法院82年台上字第892 號判決要旨參照）。

查系爭房屋係建於64年間，嗣上訴人丁○於87年間購得系爭房屋後，曾將之為整建並為部分之增建等情，已據證人丙○○及甲○○分別於本院證述屬實，並為兩造所不爭執，則修復系爭房屋之前揭損害，顯係以新品換舊品，是上訴人丁○主張，本件修復系爭房屋並無折舊之情事，即無足採取。

又上訴人丁○雖另主張系爭房屋應行修理之外牆計450 平方公尺，為能承受風吹雨打，認應改塗刷PU防水漆而非以防水油漆處理，是此部分應以每平方公尺單價800 元計價云云。

然損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。

惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。

故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年台上字第1316號判決要旨參照）。

查本件於高雄市結構工程工業技師公會評估系爭房屋外牆修復部分時，即以防水油漆之材質來估價，且認單價應為每平方公尺180 元計價。

是高雄市結構工程工業技師公會認以防水油漆處理系爭房屋外牆之修復，已足以填補上訴人丁○就系爭房屋外牆之損失，至為明顯。

而上訴人丁○又未提出如未以每平方公尺800 元之PU防水漆施工，將無法填補該部分損失之證據。

是上訴人丁○主張應以單價800 元之PU防水漆來計算系爭房屋外牆之修復費用云云，亦不足採取。

又本件法院如認修復費用應扣除折舊並認系爭房屋外牆應做防水油漆處理，兩造同意折舊總金額為3 萬6,203 元，系爭房屋之修復費用扣除折舊總金額後為151 萬4,708 元等情，已為兩造所不爭執，是上訴人丁○就系爭房屋之修復費用請求賠償151 萬4,708 元之範圍為有理由，應予准許。

逾此部分修復費用之請求，即屬無據，應予駁回。

㈡①又「按損害賠償，不限於積極之損害，即消極的損害，亦應賠償，民法第216條規定應以填補債權人所受損害及所生利益，即係斯旨。

而依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益，同條第2項亦定有明文。

物之自己使用收益，即所謂依通常情形，亦得預期之利益之適例。

本件江劉甜英所有上開房屋受損後，倘在修復之前，確有不能使用收益之情形。

縱在未受損以前未出租他人，而係自己使用，仍非不得向加害人請求預期利益之損失。」

（最高法院78年台上字第2595號判決要旨參照）。

查系爭房屋自1 樓開始即有壁面因潮濕掉漆之現象，房屋西側牆壁磁磚處有略為下陷地板之下的情形。

2 樓、3 樓、4 樓均有逐層滲水、潮濕之情形，且滲水程度以4 樓最為嚴重，其次為3樓，再為2 樓。

2 、3 、4 樓梯間樑柱部分均有磁磚剝落，水泥脫離之現象。

西側牆壁之潮濕程度比東側嚴重，且均有橫向長距離之裂隙。

3 、4 樓之天花板因潮濕而幾乎掉落，5 樓增建部分，非常乾燥，除陽台女兒牆有裂縫以外，其他增建建物部分均無裂縫，滲水現象。

於西側牆壁靠近窗戶處約有1 裂縫，直接延伸1 、2 、3 、4 樓。

樓梯間靠近西側牆壁處，也有縱穿4 個樓層之裂縫，目前已無傢俱在屋內，且3 、4 樓潮濕霉味非常嚴重，不適合長期停留於室內等事實，已經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷A 第158 頁至第170頁），是依上揭勘驗筆錄及現場照片以觀，系爭房屋因系爭工程施工而受損致滲水及潮濕之情形嚴重，在修復之前已屬無法居住之狀態，至為明顯。

雖上訴人美力公司抗辯稱：伊知悉系爭房屋受損後，立即派員瞭解，事後並多次發函告知上訴人丁○協同現場會勘以利事後修繕，然上訴人丁○均未予理會，致使伊對系爭房屋之受損情形無法瞭解，且不能進行修繕，是上訴人丁○應負受領遲延之責任，因之，上訴人丁○請求給付租金之損失，實無理由云云。

惟按債權人對於已提出之給付，拒絕受領者，自提出時起，負遲延責任。

又在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任。

民法第234條、第237條分別定有明文。

另按民法第234條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。

倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力（最高法院84年台上字第1452號判決要旨參照）。

查系爭房屋因系爭工程施工受損致滲水及潮濕之情形嚴重，在修復之前，已屬無法居住之狀態，已如前述；

是上訴人美力公司及被上訴人應將系爭房屋修復完畢回復原狀，始認已依債之本旨向上訴人丁○提出給付。

乃上訴人美力公司僅係通知上訴人丁○，希望其能配合現場會勘，然未對系爭房屋為任何修復之行為，則上訴人美力公司尚難據而認已對被上訴人丁○提出給付。

是依上開說明，上訴人美力公司抗辯上訴人丁○應負受領遲延之責任云云，即屬無據，不足採取。

又上訴人丁○於94年7 月7 日曾以存證信函通知被上訴人（按該存證信函收件人誤載為「聯捷建設有限公司」）稱：「．．惟自貴工地動工迄今，未見何防護措施，致本人房屋已現龜裂，且程度與日俱增，本年（即94年）8 月初遷入之計劃，為量安全，而因此輟斷。」

等語，足徵上訴人丁○原雖擬出售系爭房屋而未居住其內，然嗣則擬於94年8 月遷入居住。

又系爭房屋迄今仍未修復，從而上訴人丁○請求賠償相當於自94年8 月1 日起至97年1 月5 日止，共29個月租金之預期利益損失，揆諸上開說明，尚無不合，應予准許。

②再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。

土地法第97條第1項定有明文。

查系爭房屋現值為52萬9,000 元，系爭房屋所坐落之土地（即高雄市○○段677-11地號）面積為83平方公尺，申報地價每平方公尺為2 萬026 元等事實，有系爭房屋稅籍資料、土地登記謄本各1 份在卷可參（見原審卷B ，第42頁、第43頁、原審卷A ，第188 頁）。

是系爭房屋及其坐落土地之申報總價為219萬1,158元[即529000+（20026元×83 ）=0000000元] ，而系爭房屋接臨自強路、成功路，為交通繁忙處，亦經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄1 份在卷可憑，且經原審函詢高雄市不動產仲介經紀商業同業公會，關於系爭房屋出租之一般市價月租金為何？經公會函覆稱：關於系爭房屋出租之一般市價月租金金額均為2萬元至2 萬5,000 元左右等情（見原審卷A 第202 頁）。

本院爰審酌該公會鑑估系爭房屋之一般市價月租金金額，系爭房屋附近之繁榮程度，生活機能及系爭房屋係陳舊建物等一切情狀，認以系爭房屋及坐落土地申報總價年息百分之十計算相當於租金之預期利益損失為適當。

據此計算，上訴人丁○得請求賠償之相當於29個月租金之預期利益損失即為52萬9,540 元[ 即（0000000 元×10/100÷12月）×29月=529540 元] 。

是上訴人丁○請求賠償相當於租金之預期利益損失52萬9,540 元部分，即為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

㈢綜上，上訴人丁○就系爭房屋因系爭工程施工所致之損害，所得請求被上訴人及上訴人美力公司連帶賠償之金額為204萬4,248 元（即0000000 元+529540 元=0000000元）。

又上訴人美力公司就本件侵權行為損害賠償事件，已為上訴人丁○提存60萬元於原法院等事實，已為上訴人丁○所自承，且有原法院95年度存字第7104號提存書1 紙在卷可稽（見原審卷A 第113 頁），應予扣除。

是上訴人丁○依侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人及上訴人美力公司連帶賠償144萬4,248元（即2,044,248元－600,000元＝1,444,248元）部分，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

十、據上論結，上訴人丁○依侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人及上訴人美力公司連帶給付144萬4,248元及自民事整理狀繕本送達翌日（即97年3 月26日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。

是原審判命上訴人美力公司給付144 萬4,248 元本息及就此部分，依上訴人丁○及美力公司之聲請，分別酌定相當擔保金額併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。

上訴人美力公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人丁○就超過149 萬044 元本息部分，上訴請求被上訴人及上訴人美力公司應再連帶給付114 萬8,395 元本息部分，亦屬無據，應由本院將上訴人丁○此部分請求及假執行之聲請均予駁回。

又原判決關於駁回上訴人丁○請求被上訴人就上開給付應與上訴人美力公司連帶負擔部分，尚有違誤，上訴人丁○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；

又上訴人丁○請求被上訴人及上訴人美力公司連帶給付逾144 萬4,248 元本息部分為無理由，不應准許，亦如前述，是原判決關於命上訴人美力公司給付超過144 萬4,248 元本息（即逾144 萬4,248 元至149 萬044 元本息）部分，亦有違誤，上訴人美力公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為有理由，應由本院將原判決關於命上訴人美力公司給付超過144 萬4,248 元本息部分及該部分假執行之宣告及關於駁回上訴人丁○請求被上訴人就上開給付應與上訴人美力公司連帶負擔部分暨訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項、第三項之所示。

又本院改判如第三項所示准許部分，因上訴人丁○之上訴利益未逾150 萬元，不得再上訴而告確定，上訴人丁○及被上訴人自無供擔保聲請宣告假執行及免為假執行之必要，上訴人丁○及被上訴人此部分之聲明，均應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴人丁○及美力公司之上訴，均為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書 記 官 廖素珍