臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上更(一),7,20090225,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上更㈠字第7號
上 訴 人 臺灣高雄農田水利會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊申田律師
複代理人 楊林澂律師
被上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○○
前列二人共同
訴訟代理人 洪幼珍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年10月12日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2041號第一審判決提起上訴；
被上訴人於本院並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於98年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○超過新臺幣壹佰零參萬參仟壹佰參拾捌元、給付被上訴人乙○○○超過新臺幣壹佰零貳萬貳仟貳佰柒拾伍元及均自民國九十三年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

上訴人應再給付被上訴人甲○○新臺幣參拾貳萬柒仟零參拾玖元、被上訴人乙○○○新臺幣陸拾伍萬玖仟陸佰零壹元及均自民國九十五年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。

本判決命上訴人給付部分，於被上訴人以新臺幣參拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣玖拾捌萬陸仟陸佰肆拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。

被上訴人於原審起訴時乃聲明請求上訴人應給付甲○○扶養費新臺幣（下同）251,899 元、非財產上損害賠償150 萬元；

給付乙○○○扶養費503,792 元、非財產上損害賠償150 萬元；

於本院審理中擴張請求上訴人應再給付甲○○扶養費擴張請求545,065 元、非財產上損害賠償4,602 元；

上訴人應再給付乙○○○扶養費1,099,335 元，業經被上訴人同意（見本院卷第322 頁），則依上開規定，自應准許。

被上訴人起訴主張：位於高雄縣仁武鄉○○路（下稱系爭道路）206 號前之水閘門（下稱系爭水閘門）乃上訴人所設置，系爭水閘門自路邊突出至道路上，明顯設置不當，且未油漆成醒目之顏色，亦未設置路燈或照明設備，對用路人造成通行上之危險。

被上訴人之子蔡國民於93年7月7日上午4 時許，因乘坐訴外人邱信發所駕駛車牌號碼F5-9900 自小客車，行經上開地點時，撞及系爭水閘門之水泥圍牆，致蔡國民受傷送醫後於93年7月8日不治死亡（下稱系爭事故）。

甲○○為蔡國民之父親，因蔡國民死亡，受有扶養費損害新臺幣251,896 元、精神上損害150 萬元及支出喪葬費用27萬元之損害。

乙○○○為蔡國民之母親，因蔡國民死亡，受有扶養費損害503,792 元及精神上損害171 萬元，其等已於93年7 月間向高雄縣仁武鄉公所申請調解不成立，應視同上訴人拒絕賠償。

爰依國家賠償法第3條第1項及民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項擇一提起本件訴訟等情，求為判決：㈠上訴人應給付甲○○2,021,896 元，乙○○○2,213,792 元，及均自起訴狀繕本送達翌日，即93年9 月22日起按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保准予宣告假執行。

（原審判命上訴人應給付甲○○1,377,517元，給付乙○○○1,363,034 元，及均加計自93年9 月22日起算法定遲延利息，僅上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴人應再給付甲○○549,667 元、乙○○○1,099,335 元及均自93年9 月22日起按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保准予宣告假執行。

上訴人則以：其雖於52年間設置系爭水閘門，惟設置之初，系爭道路面寬約6 公尺，系爭水閘門四周均是農地，其後因交通流量大增，高雄縣仁武鄉公所及相關公路機關施工單位始將系爭道路拓寬為8 公尺，鋪設柏油路面，以致系爭水閘門突出於道路上。

依公路附屬設施設置管理要點第13條規定，系爭水閘門之重新設施應由公路管理機關辦理。

另依臺灣省政府77年2月15日77府建水字第145480號函，上訴人亦非系爭水閘門之管理機關，毋庸負賠償之責。

又被上訴人並未踐行以書面向其請求之法定程序，仍不得請求國家賠償。

另被上訴人之子蔡國民應承擔訴外人邱信發駕車之過失，如上訴人應負損害賠償責任，應予核減，且被上訴人非無法維持生活，應不得請求扶養費。

又被上訴人已受領強制汽車責任保險金140 萬元，自應扣抵等語資為抗辯。

於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付甲○○1,377,517 元，給付乙○○○1,363,034 元，及均加計自93年9 月22日起算法定遲延利息部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。

㈣願供擔保宣告免為假執行。

兩造不爭執事項：

㈠被上訴人之子蔡國民於93年7月7日4 時許，乘坐邱信發所駕駛車號F5-9900號自小客車，行經高雄縣仁武鄉○○路206號前，因邱信發駕車不慎撞及系爭水閘門水泥圍牆，致蔡國民送醫後仍於93年7月8日零時15分許不治死亡。

邱信發並因本件過失致人於死案件，經判處有期徒刑6月確定。

㈡系爭水閘門係上訴人於52年間所設置。於86年系爭道路鋪設柏油後，突出至系爭道路邊線外緣更明顯，除有設置反光鈕標誌外，並未油漆成醒目之顏色，又除系爭道路上之水閘門對面原有路燈外，於系爭水閘門附近及本件事故現場並無設置路燈或照明設備。

㈢甲○○共育有含蔡國民在內之子女3 人，乙○○○則僅有1 子蔡國民。

蔡國民係71年12月12日生，死亡時年僅21歲，甲○○則尚有餘命32.33 年、乙○○○則尚有餘命36.69 年。

㈣甲○○為蔡國民支出殯葬費27萬元。

㈤甲○○係43年生，曾經從事水電工作（每月收入約23,000元），名下原有門牌號碼高雄縣仁武鄉○○村○○路299 號後棟房屋1 棟（鐵皮屋）業已拆除，目前擁有汽車2 輛，負債135,570 元（積欠使用牌照稅55,570元、所有車輛1 部向他人抵押借款8 萬元，另1 輛汽車已報廢）；

另乙○○○係45年生，為高雄縣仁武鄉公所雇員，於93年全年薪資所得為336,830 元、94年為422,750 元、95年為425,000 元，該薪資所得扣除經債權人執行之3 分之1 債務後，平均每月仍有2 萬餘元之薪資所得（積欠臺東中小企銀460,441 元、匯誠公司29,200元、華南銀行272,818 元、國泰世華銀行48,533元、誠泰銀行53,837元及中央健保局31,781元，迄97年3 月止尚餘170,816 元、23,466、224,023 元、21,492元、4,627 元、16,367元未清償）。

㈥被上訴人已向富邦產物保險公司申請並領得強制汽車責任保險金140 萬元，富邦產物保險公司雖已依強制汽車責任保險法第27條第5款之規定起訴請求訴外人邱信發給付該金額，並經原審法院以94年度訴字第214 號判決全部勝訴確定，惟未獲任何清償。

㈦被上訴人每人每月所需生活費為12,000元。協商整理兩造爭點如下：

㈠被上訴人得否依民法第191條第1項規定向上訴人請求賠償？或係僅得依國家賠償法第3條第1項規定先踐行請求之法定程序後，始得請求賠償？

㈡上訴人設置、管理系爭水閘門是否有欠缺？是否為本件應負賠償責任之人？如是，邱信發就系爭事故之發生是否與有過失？

㈢上訴人如應負賠償責任，則被上訴人是否無法維持生活而得請求賠償扶養費？

㈣被上訴人已受領保險金140萬元，上訴人得否主張扣除？

㈤被上訴人得依侵權行為法律關係向上訴人請求若干賠償？被上訴人得否依民法第191條第1項規定向上訴人請求賠償？或係僅得依國家賠償法第3條第1項規定先踐行請求之法定程序後，始得請求賠償？

㈠按民法第191條第1項所定公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任，並非不得競合發生。

本件被上訴人自始主張係依民法第191條第1項規定，請求上訴人負工作物所有人之賠償責任，惟原審以應依國家賠償法請求國家賠償，認其起訴不備要件，而為其不利之判決，自屬可議，最高法院76年度台上字第591 號判決意旨足資參照。

㈡經查：系爭水閘門係上訴人於52年間所設置一節，為上訴人所不爭（見本院卷第39頁），且被上訴人於原審已主張依國家賠償法第3條第1項及民法第184條第1項前段、第2項、第191條第1項等法律關係請求擇一判決，亦有94年3月21日民事準備書續狀附卷可憑（見原審卷第80頁至第83頁）。

因民法第191條第1項所定公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任係可競合發生，被上訴人既主張上訴人有公共設施即系爭水閘門設置或管理欠缺情事，則揆諸上開說明，被上訴人自得依民法第191條第1項規定，請求上訴人負工作物所有人之賠償責任。

上訴人所辯系爭水閘門為公有公共設施，被上訴人主張設置或保管有欠缺而請求損害賠償，其發生既係在國家賠償法施行之後，自僅得依該法第3條第1項請求國家賠償等語，即無足採。

上訴人設置、管理系爭水閘門是否有欠缺？是否為本件應負賠償責任之人？如是，邱信發就系爭事故之發生是否與有過失？

㈠按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物所有人負賠償責任。

但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。

前項損害之發生，如別有應負責之人時，賠償損害之所有人，對於應該負責者有求償權，民法第191條第1項、第2項分別定有明文。

又該條第1項所稱設置或保管有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造或設置之初即存有瑕疵而言。

所謂保管有欠缺，係指建造或設置後欠缺通常應有之管理而言，最高法院50年台上字第1464號判例意旨可資參照。

次按土地上工作物之所有人，除能證明於防止損害之發生已盡相當之注意外，不能免責為民法第191條第1項所明定，此之所謂相當之注意，即為善良管理人之注意，最高法院69年台上字第1020號判決要旨亦可參照。

是以土地上工作物之所有人如未能盡善良管理人之注意義務避免他人遭受損害，自應負賠償責任。

㈡經查：上訴人所設之系爭水閘門性質屬於土地上之工作物，自系爭道路於86年間拓寬舖設柏油路面後，雖系爭水閘門設置地點已在路面邊線外，惟仍占用路基，外緣更明顯，除有設置反光鈕標誌外，並未油漆成醒目之顏色，又除系爭道路上之水閘門對面原有路燈外，於系爭水閘門附近及本件事故現場並無設置路燈或照明設備，系爭事故乃係訴外人邱信發駕車不慎撞及系爭水閘門水泥圍牆而肇致一節，為上訴人所不爭（見本院卷第39頁、第235 頁），復有系爭道路上系爭事故發生地點之照片6幀 、高雄縣政府警察局仁武分局交通組道路交通事故證明書，及臺灣高雄地方法院檢察署93甲字第1166號相驗屍體證明書在卷可稽（見原審卷第14頁至第16頁、第8 頁、第10頁），再佐以系爭水閘門為高達40公分、2.4 公尺見方，業經原審法院勘驗明確（見原審卷第71頁），而系爭道路全寬僅7 公尺，2 線道各寬為3.3 公尺，亦有高雄縣政府警察局仁武分局繪製之道路交通事故現場圖附卷可據（見原審卷第9 頁），足認系爭道路東向車道行經系爭水閘門附近，如遇對向來車越過中心線而需緊急避讓至路面邊線外時，即會撞及系爭水閘門，對用路人自有造成通行上之危險。

亦即上訴人未將之油漆成醒目顏色或移除，而僅設置反光鈕標誌，雖對面設有路燈，應仍不足以提醒往來之車輛注意，及避免緊急閃避可能發生之危險，尚難謂上訴人對於系爭水閘門之保管已盡善良管理人之注意義務。

是以揆諸上開說明，上訴人對於系爭水閘門之保管應屬有欠缺，且與系爭事故之發生有相當因果關係，上訴人既未避免他人遭受損害，自應負賠償責任。

㈢上訴人雖主張依公路附屬設施設置管理要點第13條規定，系爭水閘門之重新設施應由公路管理機關辦理；

且依臺灣省政府77年2 月15日77府建水字第145480號函示，上訴人並非系爭水閘門之管理機關，上訴人對系爭水閘門不負管理之責，非本件之賠償義務人；

又其已於系爭水閘門前設置第3 類危險標記，足生警示作用，其設置管理系爭水閘門並無欠缺等語。

惟查：

⒈依公路用地使用規則第3條之定義，在公路用地內附掛設施之公私機構或法人，均為使用人。

又同規則第8條乃規定使用公路用地之設施，由使用人負責養護。

而公路附屬設施設置管理要點第13條，僅係於公路拓寬改善而需將灌溉水路重新設施之情形下，將此重新設施之義務課由公路管理機關辦理（見本院94年度上字第191 號卷㈠第68-1頁）。

據此，如於公路拓寬後原地上物已使用公路用地時，該設置地上物者，即為首揭規則之使用人，因屬公路用地使用人，自應依上開規定負責養護該地上物，此顯與已由公路管理機關重新設施或遷移灌溉水路之情形不同。

是以上訴人乃不得援引上開要點以免除系爭水閘門所有人對之應盡之養護責任。

⒉臺灣省政府77年2 月15日77府建水字第145480號函係指示在各地農田水利會水路穿越市社區時，若社區開發在農田水利會設水路之後者，其水路安全措施由開發單位或鄉鎮市公所設置且需經該區農田水利會之同意，並於發給建築執照時作為附帶條件等語，有上開函文附卷可憑（見原審卷第85頁），亦即該函僅係就轄下機關有關水路穿越市社區之施設安全設備之權責作一劃分，要求事後開發者應得農田水利會同意始得設置安全措施，並未免除農田水利會對其原設施之安全維護責任，上訴人自不得以之為免除民法第191條第1項之責任之依據。

是以上訴人前開抗辯尚屬無據，不足採信。

⒊上訴人雖已於系爭水閘門前設置第3 類危險標記反光鈕標誌，可生警示作用，惟系爭道路東向車道僅寬3.3 公尺，又僅對面設有路燈，為上訴人所不爭，而該反光鈕標誌半數反光鈕已脫落，亦有系爭事故現場照片附卷可稽（見原審卷第14頁、第15頁），則於深夜誠難期待該反光鈕標誌足生警示作用。

再者，系爭事故發生時，邱信發係為閃避砂石車才會撞上路邊水利閘門一節，亦據當時坐在邱信發駕駛座旁之訴外人蔡文智於警詢中陳述綦詳（見仁武分局警卷），並經上訴人用以主張邱信發對系爭事故有過失（見本院94年度上字第191 號卷㈠第38頁至第39頁）。

則於深夜光線晦暗、反光鈕反光效果有限，又需緊急避讓時，系爭水閘門未漆成醒目顏色，實不足提醒往來之車輛注意，以避免緊急閃避可能發生之危險。

是以上訴人主張設置管理系爭水閘門並無欠缺等語，亦不足採。

㈣按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，為道路交通安全規則第94條第3項所明定。

又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項規定甚明；

又前開減輕或免除賠償責任所據之標準，應斟酌被害人與債務人之行為，為損害原因之強弱以及雙方過失之輕重，俾定債務人應負責任之限度；

另按民法第192條、第194條，係間接被害人得請求損害賠償之規定，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用，最高法院分別著有52年度台上字第3871號判決、73年台再字第182 號判例意旨可資參照。

又按駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人。

而民法第217條第1項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院74年台上字第1170號、85年台上字第1756號判例意旨亦可參照。

㈤經查：本件蔡國民係乘坐邱信發所駕駛之自小客車行經系爭道路而發生系爭事故，邱信發並因系爭事故，經法院認定成立過失致人於死罪而判處有期徒刑6 月確定，且系爭水閘門乃在路面邊線外一節，已如前述，又邱信發所駕車輛已離開道路邊線，撞擊點亦已逾路肩一情，復為兩造所不爭執（見本院卷第293 頁）。

足認系爭事故發生時如邱信發能注意車前狀況駕駛，應不致撞及系爭水閘門之水泥圍牆，自應認邱信發疏未注意車前狀況，對系爭事故之肇致乃有過失，臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會及臺灣省車輛行車事故覆議委員會亦同此見解，有上開委員會鑑定意見書附卷可憑（見本院卷第174 頁至第175 頁、第195 頁）。

是以揆諸上開說明，邱信發疏未注意車前狀況而駕車之行為，亦為本件損害擴大之共同原因。

因邱信發為載送蔡國民而駕駛汽車，應認係蔡國民之使用人，則依上開最高法院判例意旨，邱信發之過失即應視為蔡國民之過失。

本院自得審酌過失情節，依職權減輕上訴人賠償金額，並認系爭事故之過失程度，上訴人應負擔60% 之過失責任，蔡國民應負擔邱信發40% 之過失責任。

上訴人如應負賠償責任，則被上訴人是否無法維持生活而得請求賠償扶養費？

㈠按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任，民法第192條第2項定有明文。

次按民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。

同條第2項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。

是直系血親尊親屬如能以自己財產維持生活者，固無受扶養之權利，第所稱「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活而言，最高法院81年度台上字第1504號判決要旨亦可參佐。

㈡經查：甲○○係任水電工，名下原有門牌號碼高雄縣仁武鄉○○村○○路299 號後棟房屋1 棟（鐵皮屋）業已拆除，目前名下雖有汽車2 輛，惟積欠使用牌照稅55,570元，其中車輛1 部向他人抵押借款8 萬元，另1 輛則已報廢，又負債135,570 元；

另乙○○○名下則無任何財產，係高雄縣仁武鄉公所臨時雇員，因積欠金融機關貸款債務，每月由債權銀行執行3 分之1薪資所得，平均每月有2 萬餘元之薪資所得等節，為兩造所不爭執（見本院卷第205 頁至第206 頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表、高雄縣仁武鄉公所環保課臨僱司機、清潔隊員僱用契約、高雄縣政府地方稅務局97年3 月14日高縣稅局房字第0970011483號函、欠稅總歸戶查詢表、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、扣薪清單等影本附卷足稽（見本院卷第22頁至第27頁、第56頁、第95頁至第108 頁），亦即被上訴人現雖有工作能力而有收入，惟並無財產足以維持生活，且被上訴人之工作均非固定受僱他人，僅具臨時性，則自應認被上訴人有未能維持生活之情況，而有受扶養之權利。

是以揆諸上開說明，被上訴人應可向上訴人請求扶養費損害賠償。

至上訴人主張95年度甲○○有144,400 元收入、鄭蔡淑美有425,000元收入足以維持生活，若將來不能維持生活，應由被上訴人舉證等語。

惟因被上訴人名下確無相當財產足以維持生活，且非固定受僱，又收入有限、已負債累累，業據其等提出上開文書為證，堪認被上訴人有不能維持生活之情形，故上訴人之主張尚不足採。

㈢次查：甲○○已到期扶養費為自93年9 月22日起迄98年1 月21日止共52月計156,000 元（12,000元×52月÷4 人＝156,000元，52月即為4.33年）、未到期部分為自98年1 月22日起尚有28年餘命（因其於事故發生時平均餘命為32.33 年，32.33 年－4.33年＝28年），則扶養費為640,961 元（每年144,000 元×霍夫曼係數17.00000000 ÷4 人＝640,961 元）；

乙○○○已到期扶養費為自93年9 月22日起迄98年1 月21日止共52月計312,000 元（12,000元×52月÷2 人＝312,000 元，52月即為4.33年）、未到期部分為自98年1 月22日起尚有32.36 年餘命（因其於事故發生時平均餘命為36.69 年，36.69 年－4.33年＝32.36 年）止扶養費為1,408,315 元（每年144,000 元×霍夫曼係數19.00000000 ÷2 人＝1,408,315 元）等節，為上訴人所不爭執（見本院卷第293 頁至第295 頁、第323 頁），而於起訴時甲○○僅請求251,896 元、乙○○○則請求503,792元，是以甲○○擴張請求上訴人再給付扶養費545,065 元（156,000 元＋640,961 元－251,896 元＝545,065 元）、乙○○○擴張請求上訴人再給付扶養費1,099,335 元（312,000 元＋1,408,315 元－503,792 元＝1,216,523 元，乙○○○僅請求1,099,335 元），於法尚無不合。

被上訴人已受領保險金140萬元，上訴人得否主張扣除？

㈠按於94年2 月5 日修正公布之強制汽車責任保險法（下稱新法）第32條規定：「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時得扣除之」；

而修正前第30條規定：「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部份；

加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之」，亦即修正前第30條得行使扣除權之人尚有「加害人」。

而修正前第30條關於「被保險人」及「加害人」定義，分別規定於修正前第8條及第9條。

依第8條立法說明乃為貫徹保護受害人之立法目的，除投保之汽車所有人外，爰將該等因使用或管理被保險汽車造成汽車交通事故之人納為被保險人。

亦即學說上分類，該條所定投保義務人可稱為「記名被保險人」，而使用或管理被保險汽車造成汽車交通事故者，稱為「共同被保險人」或「附加被保險人」。

次按所謂「被保險人」係指保險利益歸屬之人，而在責任保險上，保險利益係指保險事故發生時被保險人對第三人之損害賠償責任，易言之，於汽車責任保險，被保險人之保險利益為「汽車事故之責任」，故發生汽車事故時，負有損害賠償責任者即具有保險利益而為被保險人。

而任何使用或管理被保險汽車之人，均有對第三人造成侵權行為之可能，是以將被保險人之範圍擴張至其他因使用或管理被保險汽車造成交通事故者，貫徹保護受害人。

再參照修正前第12條規定「本法所稱汽車交通事故係指因所有、使用或管理汽車所致受害人體傷、殘廢或死亡之事故」；

新法第13條規定「本法所稱汽車交通事故，指使用或管理汽車致乘客或車外第三人傷害或死亡之事故」，亦即修正前後均將強制汽車責任保險法適用之範圍，限縮在所有、使用或管理汽車肇致之傷亡交通事故，如因其他不法原因造成交通傷亡事故，則非汽車事故責任，自非該保險效力所及。

再按修正前第9條第1項規定：「本法所稱加害人係指汽車交通事故之行為人」，依照行政院之總說明謂：「現行汽車責任保險（按：指任意責任保險）之被保險人，以列名被保險人或經其許可使用被保汽車之附加保險人為限，本法則加以擴充，凡被保汽車所致之汽車交通事故，不論其加害人是否為被保險人本人，亦不論是否為受被保險人雇用或經被保險人允許使用被保汽車，保險人均須對被害人給付保險金」。

據此可知「加害人」實際上即在規範「共同保險人」之概括規定。

末按加害人為民法侵權行為之用語，於責任保險，侵權行為之加害人即為被保險人，其重點應在於規範被保險人之範圍，而無規定加害人定義之必要。

則綜上所述，修正前第9條第1項所稱「加害人」即為共同被保險人之概括規定，其實質內涵即為修正前第8條後段所指使用或管理被保險汽車造成汽車交通事故者。

又由於新法第9條將共同被保險人限縮於「經該要保人同意使用或管理被保險汽車之人」，其修正理由復提及「又若非被保險人所致之汽車交通事故，則應由特別補償基金補償，非本條規範範圍」，故仍保留「加害人」之定義，並為符合新法關於汽車保險事故之定義（新法第13條），爰於新法第10條第1項規定為「本法所稱加害人，指因使用或管理汽車造成汽車交通事故之人。」

㈡另按新法修正前第30條規定之扣減權主體，其立法理由謂「保險人之給付既係被保險人繳交保費所生，性質上屬於被保險人賠償責任之承擔或轉嫁，自應視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部份，而得減免其賠償責任。

再者，為避免受害人雙重受償，加害人或被保險人為賠償時，亦得主張扣減」等語，可知汽車責任保險即在減輕責任人即肇事者之汽車交通事故侵權行為損害賠償責任，是以保險人已為理賠，即等同責任人已為賠償，倘損害已完全填補，責任人即無庸再為賠償，否則造成受害人不當得利。

又新法之保險事故限於「汽車交通事故」，按照前述新法修正前第12條之定義，汽車交通事故之侵權行為人限縮為「所有、使用或管理汽車之人」，再佐以新法修正前第8條關於被保險人之定義，可知新法修正前第30條所稱之「加害人」亦指「因使用或管理被保險汽車造成汽車交通事故之人」，如此解釋「加害人」之概念始能得出其等對於損害賠償責任具有「保險利益」，才能完全符合上述新法修正前法第30條之立法說明。

又若加害人僅指一般侵權行為之加害人，而非強制汽車責任保險法定義下之汽車交通事故之加害人（專指所有、使用或管理汽車之人），則其等對於本保險並無保險利益，亦非本保險之效力所及，自無法適用新法修正前第30條。

因此，新法修正前第30條之「加害人」即等同新法修正前第8條後段所稱之「共同保險人」。

㈢經查：被上訴人已向富邦產物保險公司申請並領得強制汽車責任保險金140 萬元，又富邦產物保險公司已依強制汽車責任保險法第27條第5款之規定起訴請求訴外人邱信發給付該金額，並經原審法院以94年度訴字第214 號判決全部勝訴確定，惟未獲任何清償一節，固為兩造所不爭（見本院卷第206 頁），並有富邦產物保險股份有限公司97年4 月24日（97）富保業發字第090 號函及附件在卷可佐（見本院卷第129 頁至第142 頁），因上訴人依系爭事故發生時，應適用新法修正前第30條之規定，且上訴人之損害賠償責任肇因於民法第191條，而非因所有、使用或管理汽車所致受害人體傷、殘廢或死亡之汽車交通事故，則揆諸上開說明，自非新法修正前第8條後段或第9條第1項所稱之「共同保險人」或「加害人」，自無法依新法修正前第30條之規定，主張扣除被上訴人領得之強制汽車責任保險金140 萬元。

被上訴人得依侵權行為法律關係向上訴人請求若干賠償？

㈠按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。

又不法侵害他人致死者，被害人之父母、子、女及配偶，雖非財產上損害亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第194條分別定有明文。

㈡經查：被上訴人甲○○為蔡國民支出殯葬費27萬元，為上訴人所不爭執（見本院卷第39頁至第40頁），復有估價單2 紙在卷可佐（見原審卷第53頁、第54頁），自堪信為真實。

又臺灣地區於89年間喪葬費平均支出中火化後入塔費用平均即已達281,657 元，亦有兩造不爭執之臺灣省喪葬設施使用及費用概況調查摘要分析在卷可憑（見本院卷第288頁至第290頁）。

本院斟酌蔡國民死亡時為21歲，及其身分、地位、經濟狀況及社會風俗慣行需要等事實，認甲○○支出27萬元殯葬費未逾平均支出費用，乃屬合理且為必要，是以甲○○請求賠償上開金額之殯葬費，應予准許。

㈢次查：被上訴人為蔡國民之父母，被上訴人因本件車禍而頓失愛子，精神上自受有極大痛苦。

爰審酌被上訴人均為國小畢業，甲○○為水電工、乙○○○為高雄縣仁武鄉公所臨時雇員、上訴人為農田水利機關等兩造身分、地位、經濟狀況及被上訴人所受痛苦之程度，認被上訴人各請求上訴人賠償120 萬元之非財產上損害賠償為適當。

被上訴人之請求在120 萬元之範圍內，即為有理由，應予准許。

㈣末查：甲○○因系爭事故支出喪葬費27萬元、得請求扶養費796,961 元、非財產上損害賠償120 萬元；

乙○○○得請求扶養費1,603,127 元、非財產上損害賠償120 萬元，均如前述，是以揆諸前揭說明，甲○○請求上訴人給付1,721,896 元（251,896 元＋27萬元＋120 萬元＝1,721,896 元）、再給付545,065 元；

乙○○○請求上訴人給付1,703,792 元（503,792 元＋120 萬元＝1,703,792 元）、再給付1,099,335 元，即為可採。

又因被上訴人之子蔡國民就系爭事故之肇事原因，應負擔邱信發40% 之過失比例，如上所述，則上訴人所負損害賠償金額應依此比例減輕之，亦即應給付甲○○1,033,138 元（1,721,896 元×60% ＝1,033,138 元，元以下四捨五入）、再給付327,039 元（545,065 元×60% ＝327,039 元）；

給付乙○○○1,022,275 元（1,703,792 元×60% ＝1,022,275 元）、再給付659,601 元（1,099,335 元×60% ＝659,601 元）。

又被上訴人依民法第191條第1項侵權行為法律關係請求上訴人賠償損害之範圍，乃與被上訴人另依國家賠償法第3條第1項規定得請求者相同，故被上訴人就上開敗訴部分亦無從依國家賠償法第3條第1項規定請求，從而本院認被上訴人另擇一依國家賠償法第3條第1項規定請求賠償部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。

㈤另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。

本件損害賠償債務乃屬給付無確定期限者，上訴人自係自受催告時起始負遲延責任，是以被上訴人就原審請求之金額，請求自起訴狀繕本送翌日（93年9 月22日）起算法定遲延利息，乃屬於法有據。

而被上訴人於本院始為擴張請求之扶養費，則在民事擴張聲明狀繕本送達前，上訴人並不負遲延責任。

故依上開規定，被上訴人僅得請求自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，而請求自93年9 月22日至民事擴張聲明狀繕本送達日（即95年5 月2 日，見本院94年度上字第191 號卷㈠第129 頁）之法定遲延利息，即於法無據，不應准許。

綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付甲○○1,033,138 元、乙○○○1,022,275 元，及均自93年9月22日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行宣告，乃合於法律規定，自應准許。

至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

又被上訴人於本院擴張請求上訴人再給付甲○○327,039 元、乙○○○659,601 元及均自95年5 月3 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行宣告，乃合於法律規定，自應准許。

至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；

被上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書 記 官 唐奇燕
附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。