臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,127,20090916,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第127號
98年度上易字第233號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 甲○○律師
被上訴人 乙○○
址屏東縣屏東市○○○路30-1號
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國98年4 月13日臺灣屏東地方法院97年度再字第5 號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

台灣屏東地方法院九十六年度訴字第四０五號判決廢棄，發回台灣屏東地方法院。

事 實 及 理 由

一、就台灣屏東地法院97年度再字第5號部分：㈠被上訴人未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，准依上訴人之聲請為一造辯論判決。

㈡本件應予審究者為：上訴人據為不服之台灣屏東地方法院96年度第405號判決，是否為確定判決？本院判斷如下：⒈上訴人籍設屏東縣枋山鄉加祿村，固有戶籍謄本可稽（96訴405 號卷19頁），惟戶籍地與住所地並非同一概念。

查上訴人自95年7 月15日承租高雄縣岡山鎮○○○路15號14樓之2右邊套房，迄97年11月間，仍與其配偶曹祥書居住該處，並在高雄縣岡山鎮新安心托兒所工作，有租賃契約書、薪資袋及高雄縣政府警察局岡山分局97年11月18日高縣岡警戶字第0970035406號函附卷（97再5 號卷12至15頁、78至79頁、56頁），又據屏東縣警察局枋寮分局加祿派出所員警於97年11月13日前往屏東縣枋山鄉加祿村南和54號上訴人戶籍地查訪，稱該址房屋無人居住，亦有該局97年11月19日枋警偵字第0970015360號函及所附查訪報告在卷（97再5 號卷51至52頁），足徵上訴人於95年7 月以後，即以上載之岡山鎮住居處充當生活上久住之住所，而未以戶籍地為住所。

本件被上訴人起訴請求上訴人返還無權占有土地，原法院於96年9 月3日勘驗現場通知、96年9 月20日、96年12月13日言詞辯論期日通知及判決正本，均寄存送達於上訴人戶籍地所在之加祿派出所（96訴405 號卷14至15頁、30頁、42頁），據中華郵政股份有限公司屏東郵局函稱96年度訴字第405 號判決正本，其投遞人員於97年1 月3 、4 日按封面所書地址投送2 次，均未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於97 年1月7 日將該文件以寄存加祿派出所為送達，故上訴人主張其雖設籍屏東縣枋山鄉加祿村南和54號，但自95年7 月15 日 起即居住高雄縣岡山鎮○○○路15號14樓之2 ，核屬可採。

至於上訴人於95年11月8 日委任甲○○律師代理參與屏東縣枋山鄉調解委員會調解土地租賃時，所提出之委任書所載地址固為戶籍地（97再5 號卷41頁），但該事件係屏東縣枋山鄉調解委員會之調解，而非起訴後所為，委任書記載其戶籍地址，不論係律師依上訴人身分証件之記載而為，或為符合鄉鎮市調解條例第13條管轄規定而為，均不能認被上訴人於96年8 月間對上訴人起訴請求時，被上訴人仍係以該枋山鄉加祿村戶籍地為設定其住所之地，故尚不得憑95年11月8 日之委任狀，即認上訴人設籍並居住於戶籍地。

⒉按「民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定為送達者，始得為之。

倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。

如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力」（最高法院90年度台抗字第33號裁判參照）。

上訴人在原審法院96年12月27日96年度訴字第405 號民事判決97年1 月8 日以寄存送達加祿派出所時，住所係在高雄縣岡山鎮○○○路15號14樓之2 ，依上開說明，該判決之送達自不生寄存送達規定經10日發生效力之法效。

又上訴人於97年8月3 日至加祿派出所領取判決書，有屏東縣警察局枋寮分局97 年11 月19日枋警偵字第0970015360號函及所附司法文書寄存登記簿在卷（97再5 號卷51、53頁），則自應從上訴人實際領取該文書時，自翌日起算上訴之不變期間，故上訴人提起上訴期間自97年8 月4 日起算，上訴人居住高雄縣，應扣除在途期間8 日（台灣高雄地方法院管轄區域之在途期間4 日，加計台灣屏東地方法院管轄區域之在途期間4 日），其上訴之末日為97年8 月31日，該日又適逢星期日，依民法第122條規定，上訴期間末日自應以97年9 月1 日代之。

則上訴人於97年9 月1 日向法院提出民事書狀，表示不服該院96 年 度訴字第405 號判決，自未逾上訴之期間。

矧再審之訴係對於確定終局判決聲明不服之方法，而提起上訴，為對於未確定之終局判決聲明不服之方法，兩者雖均係對終局判決為之，惟前者針對確定判決，後者則以未確定之判決為對象。

又判決是否確定，乃法院應依職權審查之事項，若未確定，不因當事人主觀以為確定而受影響。

受不利判決之當事人，對未確定之判決表示不服，請求廢棄原判決，係屬上訴範疇，不因其誤以為確定或以再審之訴名義為之，而有所不同。

上訴人於法定上訴期間內，既對原法院96年度訴字第405 號判決表示不服，請求廢棄，雖以再審之訴名義為之，惟揆諸上揭說明，應認實質係對該判決提起上訴。

乃原審未予盡查，以再審之訴程序審理，駁回其再審之訴，自有違誤，應由本院予以之廢棄。

至於上訴人於本院陳述謂：其於原審提再審之訴，上訴本院後，因發現96年度訴字第405 號判決非確定判決，而為訴之變更乙節。

如前所述，96年度訴字第405 號判決於上訴人提起上訴時，既未確定，則上訴人於本院主張該判決未確定，而本此為廢棄原判決，乃屬更正其陳述而已，非屬訴之變更，併此敘明。

二、就台灣屏東地法院96年度訴字第405號部分：按民事訴訟法第451條第1項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限」、第453條規定：「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之」。

如前所述，屏東地院96年度訴字第405號終局判決係尚未確定之判決，而上訴人既對96年度訴字第405 號判決提起上訴，則本院自應對該判決進行審查。

該96年度訴字第405 號事件所為言詞辯論期日通知，既未合法送達上訴人，致上訴人未能應訊，有害其利益，訴訟程序自有重大瑕疵，即妨礙上訴人之審級利益。

上訴人亦求為發回原法院，撜諸上開規定及說明，應予准許。

爰由本院將該判決廢棄，發回原法院處理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條第1項、第453條、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書 記 官 盧雅婷