臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,18,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第18號
上 訴 人 丙○○○
訴訟代理人 徐萍萍律師
被 上訴人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年12月3 日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1505號第一審判決提起上訴，本院於99年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人之法定代理人原為陳勝宏，已於98年6 月22日變更為乙○○，此有股份有限公司變更登記表1 紙附卷可稽，乙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人起訴主張：被上訴人前以原法院76年度執字第5590號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請對上訴人為強制執行。

惟被上訴人所執之執行命令乃源於原法院75年度促字第7330號清償債務事件之確定支付命令。

系爭債權憑證成立日期為76年5 月21日，距被上訴人97年3 月27日聲請強制執行（即原法院97年度司執字第29870 號）時，本息已逾15年及5 年之時效。

而系爭債權憑證上雖有「本件91年5月14日經高雄地方法院91年度民執莊字第19255 號執行無效果」之記載。

惟上訴人從未接獲被上訴人之請求或法院之執行通知，否則被上訴人當時自可就上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路159 號房地及高雄市第二信用合作社大昌分社、新光商業銀行內之90萬元定存獲償，顯見被上訴人自75年起即未曾行使權利，從無對上訴人有聲請強制執行之意思，是被上訴人之本金、利息、違約金之請求權均已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。

被上訴人雖抗辯上訴人已於97年4月申請協議清償，足見承認本件利息存在，惟上訴人縱曾與被上訴人聯繫，然由被上訴人所提出之立委開會通知及申請書並無顯示上訴人明知時效已完成之事實而仍為承認之情事。

故上訴人顯無拋棄時效利益之意思表示，則上訴人當得主張因時效完成拒絕給付。

爰依強制執行法第14條之規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠原法院97年度司執字第29870 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：被上訴人於94年11月26日奉准依法概括承受高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）之一切權利義務。

又高新銀行於91年5 月14日對上訴人聲請強制執行時，係對債權憑證上之全體債務人為之，且符合民法第129條第2項第5款之要件，此與債權憑證上並未將上訴人列為債務人，而僅參與分配，不符合民法第129條第2項 第5款之情形不同，足見被上訴人確有聲請強制執行之意。

就本金、違約金部分已生中斷時效，並非如上訴人所稱未曾行使權利，無從對上訴人強制執行。

又利息係不斷衍生之債權，縱於97年3 月27日始提出執行，部分利息債權雖罹於時效，惟自92年3 月28日起至清償日止之利息債權尚未罹於時效。

上訴人無法主張時效抗辯。

且上訴人於97年4 月來行申請協議清償，並於97年5 月2 日透過立委協商處理本件債務，足見上訴人承認本件利息債務存在，自無得再以時效完成拒絕給付等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠原法院97年度司執字第29870 號清償債務強制執行事件，就附表利息欄㈠所示民國92年3 月27日以前之利息請求權部分之強制執行程序，應予撤銷。

㈡上訴人其餘之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡原法院97年度司執字第29870 號清償債務強制執行事件，就本金新台幣（下同）28萬9,691 元及自92年3 月28日起至清償日止按年息百分之九點七五計算之利息，暨自75年5月16日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按年利率百分之二十之請求部分所為之強制執行程序應予撤銷。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（按被上訴人就其敗訴部分，並未上訴，已確定在案）。

五、兩造不爭執之事項如下，並有原法院債權憑證、原法院97年4 月9 日執行命令、土地、建物所有權狀及銀行存摺內頁、行政院金融監督管理委員會函、協商通知影本各1 份附卷可稽，堪予採信：㈠上訴人因擔任債務人即訴外人黃富士之連帶保證人而積欠高雄市第一信用合社欠款，經高雄市第一信用合作社聲請原法院對債務人及上訴人核發75年度促字第7330號清償債務之支付命令確定後，並經該信用合作社持以聲請原法院對上訴人及債務人為強制執行（即原法院76年度執字第5590號），嗣因上訴人及債務人無財產可供執行，經原法院核發系爭債權憑證。

㈡被上訴人於94年11月26日奉准依法概括承受高新銀行之一切權利義務，而高新銀行之變更組織前為高雄市第一信用合作社。

㈢高雄市第一信用合作社變更組織為高新銀行後，高新銀行於91年間持系爭債權憑證為執行名義，聲請原法院對上訴人及黃富士為強制執行，並以其二人均無財產可供執行為由，聲請原法院於91年5 月14日在系爭債權憑證註記執行無效果。

㈣上訴人自88年8 月3 日起即取得坐落高雄市○○區○○段561 地號土地及其地上155 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路159 號不動產所有權，並自89年起，分別在高雄市第二信用合作社及新光商業銀行存有現金存款超過70萬元。

㈤被上訴人概括承受高新銀行之一切權利義務後，於97年3 月27日持系爭債權憑證，聲請原法院就本件債權28萬9,693 元中之28萬9,691 元本金、利息及違約金部分，對上訴人及黃富士為強制執行，經原法院以97年度司執字第29870 號清償債務強制執行事件受理在案，並扣押上訴人在華南商業銀行大昌分行帳戶內之存款債權。

六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人於97年3 月27日聲請對上訴人為強制執行關於就本金28萬9,691 元及自92年3 月28日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨自75年5 月16日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按年利率百分之二十之請求部分，是否均已罹於時效？㈡關於上開利息、違約金部分，上訴人依誠信原則，與有過失及違約金約定過高應予酌減之規定，主張免除利息、違約金部分，有無理由？上訴人提起本件債務人異議之訴（除已確定部分外），有無理由？

七、被上訴人於97年3 月27日聲請對上訴人為強制執行關於就本金28萬9,691 元及自92年3 月28日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨自75年5 月16日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按年利率百分之二十之請求部分，是否均已罹於時效？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。

民法第125條、第126條分別定有明文。

次按已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295條第1項所謂之從屬債權（最高法院71年台上字第4215號裁判要旨參照）。

又按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5 年（最高法院96年台簡上字第25號裁判要旨參照）。

查系爭債權憑證所載28萬9,693 元債權，係由高雄市第一信用合作社本於消費借貸及連帶保證法律關係而聲請原法院對債務人黃富士及連帶保證人即上訴人核發支付命令等情，已據原法院依職權調閱原法院91年度執字第19255 號卷屬實，並為兩造所不爭執，已如前述；

又系爭執行名義之債權，除有利息之約定外，尚有違約金之約定，故該違約金之約定，乃上訴人不於適當時期履行債務（即給付遲延）所生損害賠償總額之約定，且於上訴人給付遲延時，被上訴人始得請求，揆諸上開說明，則本件本金債權及違約金債權之請求權時效，均為15年，至於利息債權之請求權時效應為5 年。

㈡又按消滅時效，因起訴而中斷；

開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；

時效中斷者，自中斷之事由終止時重行起訴。

民法第129條第1項第1款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。

是聲請強制執行即可發生中斷時效之效力；

惟於該強制執行程序終結時，中斷之時效應重行起算。

另按債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人之財產。

債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。

又債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執者，執行法院得逕行發給憑證，強制執行法第27條第1項、第2項亦定有明文。

是以核發債權憑證予債權人，必先有債權人聲請強制執行之行為，即有中斷原有時效期間之進行，嗣於執行程序終結而核發債權憑證，則其因開始執行而中斷之時效，即應自此時重新起算。

再者，強制執行法第27條對於法院核發債權憑證，並無次數之限制，故債權人以債權憑證聲請強制執行，並無次數之限制，且均得因之而中斷時效。

㈢經查高雄市第一信用合作社對債務人黃富士及連帶保證人即上訴人向法院聲請核發75年度促字第7330號清償債務之支付命令確定後，經該信用合作社以該確定支付命令為執行名義，對黃富士及上訴人聲請強制執行，嗣因黃富士及上訴人無財產可供執行，經原法院於76年5 月21日核發系爭債權憑證。

又高雄市第一信用合作社變更組織為高新銀行後，亦經高新銀行於91年間以系爭債權憑證為執行名義，聲請對黃富士及上訴人強制執行，經原法院以91年度執字第19255 號執行事件受理後，依高新銀行聲請，以黃富士及上訴人均無財產可供執行為由，於91年5 月14日在系爭債權憑證註記執行無效果而終結強制執行程序。

嗣被上訴人因於94年11月26日奉准依法概括承受高新銀行之一切權利義務後於97年3 月27日持系爭債權憑證就本件債權28萬9693元中之28萬9691元中之28 萬9691 元本金，利息及違約金部分，聲請原法院對黃富士及上訴人為強制執行，經原法院以97年度司執字第29870號清償債務強制執行事件受理在案，並扣押上訴人在華南商業銀行大昌分行帳戶內之存款債權等事實，已據原法院依職權調閱原法院91年度執字第19255 號、97年度司執字第29870 號執行卷查核屬實，並為兩造所不爭執。

是以本件債權經高雄市第一信用合作社以前揭確定支付命令聲請原法院對黃富士及上訴人為強制執行，嗣經原法院於76年5 月21日核發系爭債權憑證，其因執行而中斷之請求權消滅時效應自76年5 月21日重行起算。

又高新銀行於91年間以系爭債權憑證為執行名義，聲請對黃富士及上訴人為強制執行，因執行無效果，經原法院於91年5 月14日在系爭債權憑證註記執行無效果而終結執行程序，經核亦未逾15年，且已因執行而中斷之請求權消滅時效再自91年5 月14日重行起算，則被上訴人於概括承受高新銀行之一切權利義務後，再於97年3 月27日持系爭債權憑證就本件債權28萬9693元中之28萬9691元本金、利息及違約金部分，聲請原法院對黃富士及上訴人為強制執行，關於就本金28萬9691元及自92年3 月28日起（即除97年3 月27日執行日前5 年外）至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息暨自75年5 月16日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按年利率百分之二十之請求（即違約金之請求）部分，尚未罹於時效應可認定。

㈣至於上訴人雖舉最高法院95年台上字第1195號裁判要旨，主張高新銀行於91年間係聲請原法院換發債權憑證，並非聲請強制執行，無中斷時效，故本件債權均已罹於時效云云。

惟查高新銀行於91年間向原法院民事執行處遞狀以黃富士及上訴人無財產可供執行而請求換發債權憑證，其意即在對黃富士及上訴人為強制執行之聲請，此乃事理之當然。

況於執行名義內容及聲請執行金額欄亦記載：「債務人等應向債權人連帶給付新台幣28萬9693元及自民國75年4 月16日至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並自民國75年4 月16日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按年利率百分之二十計算之違約金，並賠償程序費用新台幣87元」，足認係表明聲請強制執行之意。

而債務人縱有財產，如經債權人未依法查報或查報無財產，揆諸前揭說明，執行法院仍得發給債權憑證以終結強制執行程序。

而本件系爭事實亦與最高法院95年台上字第1195號判決係就參與分配之要件及事實為論斷不同，上訴人引為其主張之依據，自有未合。

上訴人前揭主張，應無足採。

八、關於上開利息、違約金部分，上訴人依誠信原則，與有過失及違約金約定過高應予酌減之規定，主張免除利息、違約金部分，有無理由？上訴人提起本件債務人異議之訴（除已確定部分外），有無理由？㈠按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。

該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院96年台上字第1526號裁判要旨參照）。

另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。

倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年台上字第1169號）㈡經查本件債權債務之發生，係本於消費借貸及連帶保證之法律關係，債權人即被上訴人依約請求連帶保證人即上訴人給付利息及違約金，尚難認被上訴人因本件權利之行使，自己所得利益極少，而上訴人及國家社會所受之損失甚大之情事。

且被上訴人依約請求被上訴人連帶給付利息、違約金，亦非本於被害人對加害人而為請求，是上訴人依誠信原則、與有過失之規定，主張免除利息、違約金即屬無理由，不應准許。

又系爭違約金之約定，乃上訴人不於適當時期履行債務所生損害賠償總額之約定，已如前述，而上訴人就前揭借款債權，自76年3 月16日迄今仍未清償，且被上訴人之利息請求權自76年4 月16日起至92年3 月27日止之利息請求權亦罹於時效而消滅，又被上訴人受有本金幣值減損，部分利息請求權喪失之損害，應可認定，被上訴人據而為前揭違約金請求，經核亦難認有過高之情事，是以上訴人依違約金過高，應予酌減之規定，主張免除違約金，亦無理由，不足採信。

㈢綜上，被上訴人於97年3 月27日聲請對上訴人為強制執行，關於本金28萬9691元及自92年3 月28日起至清償日止，（即除已確定部分外）按年息百分之九點七五計算之利息，暨自75年5 月16日起至清償日止，逾期6 個月以內者，按年利率百分之二十之請求部分，均未罹於時效，且上訴人依誠信原則，與有過失及違約金約定過高，應予酌減之規定，主張免除利息，違約金部分，並無理由，均如前述，從而上訴人提起本件債務人異議之訴（除已確定部分外）並無理由，不應准許。

九、綜上所述，上訴人提起本件債務人異議之訴（除已確定部分外），並無理由，不應准許，是原審就上訴人此部分請求為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
書 記 官 廖素珍
臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第18號附表：
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│原法院97年度司執字第29870 號清償債務強制執行事件（執行名義：原法院76年度執字第5590號債權憑│
│證）                                                                                      │
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│    │          │      利        息              │          違      約     金           │
│編號│  本 金   ├────────────────┼───────────────────┤
│    │（新台幣）│     （年息9.75%）              │逾期清償在6個月以內，按左列利率10%，逾│
├──┼─────┼────────────────┤期清償超過6個月以上，其超過6個月部分按│
│001 │289,691 元│㈠75年4 月16日起至92年3 月27日止│左列利率20%                           │
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│    │          │㈡92年3 月28日起至清償日止      │                                      │
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